Sommario
1) Premessa;
2) La determinazione della Autorità di Vigilanza sui LL.PP. del 20 dicembre 2001 n. 25;
3) I requisiti di partecipazione alla gara nel caso di opere complesse;
4) Il divieto di subappalto nell’ipotesi di opere superspecializzate;
5) L’interpretazione, al contempo, estensiva e restrittiva del divieto di subappalto formulata dall’Autorità di Vigilanza sui LL.PP.;
6) Critica alla ricostruzione della fattispecie così come operata dall’Autorità di Vigilanza sui LL.PP.
1. Premessa
Il subappalto, nell’ambito dei lavori pubblici, costituisce uno degli istituti maggiormente considerati dal legislatore che ne ha fatto oggetto, dopo l’emanazione del corpus normativo introdotto con la legge 55/1990, di molteplici, e non sempre chiari, interventi di modifica. A tale proposito, basti pensare solo alle rilevanti novità introdotte prima con l’art. 30 del Decr. Legsl. 406/1991 e poi, via via, con le varie norme di riforma della legge ‘ quadro sui lavori pubblici, tutti interventi adottati facendo ricorso al meccanismo della novellazione della norma originaria, con discutibili effetti sulla chiarezza delle relative formule e sul coordinamento tra disposizioni susseguitesi nel tempo.
Per effetto della provenienza assolutamente eterogenea delle disposizioni di modifica della disciplina originaria, nonché per il già accennato difetto di coordinamento tra le varie previsioni normative, tanto la dottrina che la giurisprudenza, sono state spinte, considerata anche la delicatezza della materia e tutti i sui possibili risvolti, a formulare ipotesi interpretative volte a definire i punti oscuri della normativa e, in ultima analisi, a dare una certa coerenza all’intero sistema del subaffidamento di prestazioni esecutive oggetto del contratto principale, stipulato tra un pubblico Committente ed un appaltatore.
Sulla base di tali interpretazioni, che hanno tenuto nel dovuto conto la lettera delle norme vigenti in materia, per gli operatori del settore si erano raggiunti alcuni punti fermi, sinteticamente costituiti dai seguenti principi:
a) subaffidabilità delle lavorazioni relative alla categoria prevalente per un limite massimo del 30%;
b) subappaltabilità totale delle lavorazioni ascrivibili ad altre categorie diverse dalla prevalente;
c) divieto assoluto di subappalto per le lavorazioni relative alle categorie c.d. superspecializzate, previste espressamente dall’art. 13 comma 7° della legge 109/94, semprechè le stesse risultassero di valore superiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto.
Ebbene tali conclusioni, cui si era pervenuti ‘ giova ripeterlo ‘ sulla scorta della interpretazione letterale e sistematica, non solo delle disposizioni contenute nella legge ‘ quadro, ma anche nel successivo Regolamento di attuazione e nello stesso DPR 34/2000 relativo alla qualificazione delle Imprese, sono state messe in dubbio da una recente determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP.
2. La determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. n. 25 del 20.12.2001
Invero, con la Determinazione in data 20 dicembre 2001 n.25, l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici nell’esercizio delle funzioni di vigilanza e controllo delle quali è titolare, è tornata principalmente sul tema della redazione dei bandi di gara e delle modalità di partecipazione alle gare di appalto e solo incidentalmente ha trattato la materia del subappalto, ma operando affermazioni tali da incidere fortemente sulle conclusioni cui la dottrina era generalmente pervenuta in materia. In particolare, la suddetta Determinazione si presenta coma una sorta di riassunto dei precedenti interventi adottati dall’Autorità sul medesimo tema, con il chiaro intento di rimettere ordine nella complessa materia. In quest’ottica e nel limitato fine cui è ispirato il presente contributo, assumono particolare rilievo le precisazioni fornite in merito al tema delle categorie di lavoro c.d. superspecializzate, previste dall’art.13 comma 7 della legge 109/94 e dall’art.72, comma 4 del Dpr 554/99, per le quali ‘ come è noto ‘ il legislatore ha statuito un peculiare divieto di subappalto. Infatti, l’art. 13 sopra citato, testualmente prevede che ‘qualora nell’oggetto dell’appalto rientrino oltre i lavori prevalenti, opere per le quali siano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture impianti ed opere speciali e qualora ciascuna di tali opere superi altresì in valore il 15% dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari’.
Ebbene, con riferimento a tali opere superspecializzate, l’Autorità si pone il preciso intento di interpretare ‘autenticamente’ la normativa vigente, con particolare riferimento a due aspetti fondamentali: con il primo, l’Autorità, ribaltando la recente interpretazione fornita dal TAR del Lazio con la sentenza n.6895 del 1° agosto 2001, ha argomentato dettagliatamente in merito al divieto di affidare in subappalto le suddette categorie, solo allorché tutte le lavorazioni superspecializzate superino la soglia del 15% del valore complessivo dell’appalto.
Con il secondo, acclarato che il divieto di subappalto sorge quando tutte le lavorazioni siano di importo superiore al riferito limite percentuale (15 %) l’Autority giunge alla, non condivisibile, conclusione che il divieto di subappalto valga anche per tutte le categorie di opere generali, che siano indicate nel bando di gara come scorporabili, e non solo per le lavorazioni riferibili alle categorie ‘superspecializzate’, come invece prevede testualmente la disposizione di legge.
Prima di affrontare, in modo critico, l’esame della fondatezza delle opinioni espresse dalla Autorità, è opportuno, ancorché incidentalmente, soffermarsi sul diverso (ma, a ben vedere, connesso) problema dell’ammissibilità di quelle interpretazioni formulate dall’Autorità che però non si limitino ad un reale apporto esegetico, ma si concretizzano in attività di vera e propria nomofiliachia.
Ebbene, nell’ambito delle funzioni proprie dell’Autorità di Vigilanza, uno dei punti maggiormente discussi è proprio quello relativo all’attribuzione alla medesima Autorità, in quanto organismo indipendente, di poteri normativi.
Va sottolineato che vi sono casi rilevanti in cui il potere normativo, pur non essendo esplicitamente attribuito, viene esercitato di fatto. Ciò avviene quando essa non si limita a svolgere una attività di controllo sul rispetto della legge ma, utilizzando lo strumento della segnalazione, al di là del caso specifico, fornisce l’interpretazione delle disposizioni della legge stessa, spingendosi fino a dettare principi di indirizzo e direttive di carattere generale; così facendo l’Autorità finisce per fissare regole espandendo di fatto il suo potere di regolazione secondaria, ma senza un reale e concreto fondamento normativo e giuridico.
Ciò avviene soprattutto attraverso lo strumento delle cosiddette determinazioni, ossia provvedimenti amministrativi aventi la specifica finalità di apportare chiarimenti su questioni interpretative di particolare complessità, la cui efficacia è quella tipica del parere.
Nel caso di specie, senza alcuna sollecitazione ad intervenire sul tema da parte degli operatori del settore, l’Autorità di Vigilanza, con la Determinazione n.25 del 20.12.2001, ha fornito una propria interpretazione del sistema legato alle categorie scorporabili in evidente contrasto con il dettato delle disposizioni normative contenute rispettivamente nella Legge Merloni, nel Regolamento di attuazione e nel Regolamento sulla qualificazione; sembrerebbe, quindi, potersi sostenere che l’art.4 della Legge 109/94 e le rispettive norme del Regolamento di attuazione della legge Merloni (art. 3 ‘ 5 DPR 554/99), non attribuiscono affatto all’Autorità il potere di adottare atti quali la deliberazione in argomento. E ciò per le considerazioni di seguito formulate.
3. I requisiti di partecipazione alla gara nel caso di opere complesse.
Giova rammentare che, con riferimento alle modalità di partecipazione alle gare di appalto nel caso di opere complesse, vale a dire caratterizzate da lavorazioni ascrivibili a più categorie, dal combinato disposto della normativa dettata dalla Legge 109/94, dal Dpr n.34 del 25.1.2001ed infine, dal Dpr 554 del 19.12.1999, si afferma come regola generale quella per cui negli avvisi di gara deve essere indicata la categoria prevalente (che a sua volta può appartenere ad una categoria di opere generali o di opere specializzate) la quale va individuata ‘ a differenza di quanto stabiliva in proposito la previgente normativa, che, invece, ne dava una definizione qualitativa – nella categoria di importo più elevato. Debbono poi essere indicate nel bando le ulteriori lavorazioni di cui si compone l’intervento (che possono appartenere anch’esse ad una categoria di opere generali o ad una categoria di opere specializzate) qualora l’importo di ciascuna di esse sia superiore al 10% dell’importo dell’appalto e, comunque, qualora l’importo di ciascuna di esse sia superiore a 150.000 Euro (così dispongono, in particolare, l’art.30 del Dpr 34/2000 e l’art. 73 commi 2 e 3 del Dpr 554/99).
Pertanto, in relazione alle diverse categorie di cui si compone l’opera possono concretizzarsi distinte fattispecie, a seconda della natura e dell’importo delle suddette tipologie di lavorazioni.
L’ipotesi più semplice è che, accanto alla categoria prevalente, l’opera si caratterizzi per la sussistenza di lavorazioni diverse di importo inferiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto ovvero di importo inferiore a 150.000 Euro.
In tal caso, la gara potrà essere aggiudicata ad impresa singola (o associata orizzontalmente) in possesso della qualificazione nella sola categoria prevalente per importo pari a quello dell’appalto da aggiudicare; naturalmente l’Impresa (tanto singola che associata) così qualificata potrà anche eseguire integralmente l’appalto di cui è risultata aggiudicataria.
Qualora, invece, accanto alla categoria prevalente, l’intervento si caratterizzi per la sussistenza di lavorazioni diverse, di importo superiore al 10 % del valore dell’appalto o, comunque, superiore a 150.000 Euro, esse vanno obbligatoriamente indicate nel bando di gara accanto alla categoria prevalente; più precisamente viene prescritto che ‘le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro, diverse dalla categoria prevalente con i relativi importi e categorie, fatto salvo quanto previsto dall’art.13, comma 7 della legge 109/94 e s.m.i., sono tutte a scelta del concorrente subappaltabili o comunque scorporabili’ (art. 30 comma 2 DPR 34/2000 e art. 74, comma 2, DPR 554/99).
In altre parole, allorché ricorra tale ipotesi le imprese singole (ovvero associate orizzontalmente) qualificate nella sola categoria prevalente (maper l’intero importo dell’appalto) potranno partecipare alla gara, ma non essendo qualificate anche nelle ulteriori categorie scorporabili, dovranno procedere alla necessaria indicazione di volersi avvalere del subappalto (ovviamente in favore di imprese qualificate per categoria e classifica adeguata) al fine di eseguire le relative lavorazioni. In alternativa sarà sempre possibile inserire ‘ab initio’, nella compagine associativa, una impresa mandante che copra la qualificazione della lavorazione scorporabile, dando quindi luogo ad una riunione di impresa del tipo ‘verticale’.
4. Il divieto di subappalto nell’ipotesi di opere superspecializzate
Va però, osservato che la menzionata previsione fa ‘salvo quanto previsto dall’art. 13, comma 7 della legge 109/94’, il che vale a dire che tale alternatività tra una qualificazione diretta dell’A.T.I. nel suo complesso, a mezzo di apposita mandante che copra i requisiti richiesti con riferimento alla lavorazione scorporabile, ed invece una qualificazione indiretta, ottenuta cioè attraverso i requisiti possedenti da un subappaltatore, non è consentita nella fattispecie descritta dall’art. 13, comma 7; in tal caso, e cioè allorché le lavorazioni scorporabili siano ascrivibili ad una o più categorie di opere superspecializzate, opera il divieto di subappalto e l’obbligo della costituzione di una A.T.I. verticale, che quindi si pone come unica possibilità per partecipare alla gara, qualora l’impresa singola non possegga la qualificazione anche relativamente alle categorie superspecializzate. Ne discende, quindi, che rispetto alle categorie di opere generali e di opere speciali, va tenuta distinta una ulteriore tipologia di opere, vale a dire le ‘strutture, impianti e opere speciali’. Queste ultime, che vengono convenzionalmente definite SIOS, non vanno confuse con le categorie meramente ‘specialistiche’; esse, infatti, sotto il profilo ingegneristico costituiscono le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (di cui al già citato art. 13, comma 7 della legge 109/1994) mentre le categorie specialistiche, secondo quanto prescritto dall’allegato ‘A’ al D.P.R. 34/2000, stanno solo ad indicare delle lavorazioni che ‘necessitano di una particolare specializzazione e professionalità’.
In particolare, le SIOS sono giuridicamente individuate da due elementi che debbono essere compresenti : natura delle lavorazioni e relativo importo.
Quanto alle tipologie di lavorazioni, il compito di individuarle è stato delegato, dal citato articolo 13 della Legge Merloni, al Regolamento di attuazione ( DPR 554/99) che vi ha provveduto all’art.72, comma 4°, mediante una elencazione di carattere tassativo.
Va, quindi, chiarito immediatamente che non necessariamente una OS, vale a dire un’opera specialistica, genera una SIOS, e cioè una lavorazione superspecializzata posto che tra esse è contemplata anche una categoria generale, come meglio si evidenzierà nel prosieguo della presente trattazione.
Quanto all’importo, si può parlare di SIOS solo qualora ciascuna di tali lavorazioni superi, altresì, in valore il 15 % del totale dell’importo dell’appalto.
Le SIOS, in quanto giuridicamente individuate come tali, non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari in quanto in possesso di adeguata categoria prevista nel bando. Infatti l’art. 13, comma 7 Legge 109/94 è chiarissimo al riguardo laddove prescrive ‘In tali casi i soggetti che non sono in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire ‘. associazioni temporanee di tipo verticale’;
Siamo, dunque, come già accennato in precedenza, in un ambito di scorporabilità ‘assoluta’, nel senso che essa si presenta del tutto alternativa al subappalto, che per converso, viene testualmente vietato.
Pertanto, quando la categoria ulteriore (diversa dalla prevalente) indicata nell’avviso di gara corrisponda ad una delle lavorazioni specificamente (e tassativamente) individuate dall’art.72, comma 4 del Dpr 554/99 (le cd. SIOS- strutture impianti e opere speciali) e ricorrano le condizioni di cui all’art.13, comma 7 della legge 109/94 (e cioè, in particolare, che l’importo della lavorazione oggetto della categoria ulteriore superi il 15% dell’importo dell’appalto) l’impresa singola qualificata per la categoria prevalente (ovvero l’ATI di tipo orizzontale, qualificata nella medesima categoria prevalente) qualora non sia in possesso di adeguata qualificazione anche con riferimento alla ulteriore categoria indicata nell’avviso di gara, dovrà necessariamente affidare tale categoria ad impresa mandante, associata in senso verticale, in possesso dei requisiti di qualificazione di cui al Dpr 34/2000 con riferimento all’importo delle lavorazioni riferite alla categoria scorporata e superspecializzata.
5. L’interpretazione, al contempo, estensiva e restrittiva del divieto di subappalto ad opera dell’Autorità di Vigilanza.
Salvo qualche intervento chiarificatore operato dalla giurisprudenza (Cfr. Tar Lazio n.6895/2001, con riferimento alla interpretazione dell’art.13, comma 7° Legge Merloni), il quadro risultante quindi dal combinato disposto degli art.13, comma 7 della Legge 109/94, 72, comma 4° e 74 del Dpr 554/99 appariva piuttosto definito; in questo contesto – in cui il divieto di subappalto sorge solo per le categorie corrispondenti all’elenco dell’art.72 comma 4°, del Dpr 554/99 (le cd. SIOS o superspecializzate) – la Determinazione n.25/2001 ha prodotto un effetto dirompente laddove, nel porsi il quesito circa la estensibilità del divieto di subappalto, oltre che alle categorie superspecializzate, anche a tutte le categorie generali, l’Autorità ha dato risposta positiva affermando che il divieto di subappalto, al ricorrere delle condizioni di cui all’art.13 della legge 109/94 (ossia che si tratti di lavorazioni ‘ciascuna’ di importo superiore al 15% del valore dell’appalto) valga anche per tutte le categorie di opere generali che siano indicate nel bando di gara come categorie scorporabili.
Ebbene, la singolarità dell’affermazione si rinviene nel fatto che, da un lato, essa dà troppo valore alla lettera della norma, ancorché pervenendo a conclusioni del tutto illogiche e, dall’altro invece, la disattende completamente.
In altre parole, l’affermazione secondo cui il divieto di subappalto (come il correlativo obbligo di costituire un’ATI verticale, ove l’Impresa non sia qualificata nelle ulteriori categorie scorporabili) scatterebbe solo ove le lavorazioni ascrivibili alle c.d. categorie superspecializzate superino tutte il valore del 15% dell’appalto, è evidentemente del tutto illogica. Infatti, non si comprende per quale motivo, il divieto di subappalto non possa operare solo per quelle lavorazioni che singolarmente superino la predetta soglia percentuale.
Se, infatti, la ‘ratio’ della norma è quella di assicurare che per le lavorazioni tecnicamente più complesse, ove queste superino un certo ammontare, sia assicurata la esecuzione diretta ad opera di un soggetto tecnicamente qualificato, tale esigenza comunque sussiste anche allorchè, tra più lavorazioni superspecializzate, solo una, a differenza delle altre, non superi tale soglia. Talchè si potrebbe arrivare all’assurdo di ritenere vietato il subappalto in una fattispecie in cui si sia (per esempio) una categoria OG1 prevalente e lavorazioni ascrivibili alla cat. OS28 (superspecializzata ex art. 72) di valore superiore al 15% dell’importo dell’appalto e, invece, di non ritenere sussistente tale divieto (con l’applicazione quindi di una disciplina meno rigorosa) allorché, in altra ipotesi, oltre alle descritte categorie (OG1 ed OS28), se ne aggiunta una ulteriore (poniamo OS30) egualmente superspecializzata ma che non superi la soglia minima posta dal legislatore. Ebbene in tale ultimo caso, che tecnicamente è ‘ictu oculi’ più complesso del precedente, seguendo l’interpretazione formulata dell’Autorità potrebbe assumere l’appalto una impresa qualificata per la sola categoria prevalente, affidando in subappalto tanto le lavorazioni della categoria superspecializzata che supera il 15% (OS28) che quella di valore inferiore alla soglia minima indicata (vale a dire le lavorazioni di cui alla categoria OS30) mentre invece, nell’altra fattispecie ipotizzata, a fronte di una sola categoria superspecializzata, scatterebbe il divieto di subappalto e, quindi, l’obbligo di costituzione della ATI ‘verticale’. In definitiva, risulta chiaro che il dato letterale va temperato in base ad una valutazione logico-sistematica che deve portare ad escludere quelle interpretazioni che giungano a conclusioni palesemente incoerenti. Più fondatamente si deve ritenere che il divieto di subappalto opererà solo per quelle categorie ‘superspecializzate’ che, singolarmente, superino il limite percentuale fissato dalla legge, temperando il dato letterale con una interpretazione ‘ giova ripeterlo – logico-sistematica.
Al contrario, l’ulteriore affermazione dell’Autorità, secondo cui il divieto di subappalto si estende ‘ oltre che alle categorie superspecializzate espressamente previsto dall’art. 72 del Regolamento ‘ anche a tutte le lavorazioni di cui alle categorie generali, disattende completamente il chiaro disposto della norma in esame.
In altre parole, la conclusione cui giunge l’Autorità si fonda su un sillogismo logico in virtù del quale, posto che per tutte le categorie a qualificazione obbligatoria è fatto divieto di esecuzione diretta da parte dell’aggiudicatario in mancanza di adeguata qualificazione, e che tanto le categorie generali quanto le categorie superspecializzate sono a qualificazione obbligatoria, il medesimo regime derogatorio al subappalto vale, sia per le categorie generali, sia per le categorie superspecializzate.
6. Critica alla ricostruzione della fattispecie così come operata dall’Autorità di Vigilanza.
Invero, il suddetto sillogismo logico, di fatto contrasta (giova ancora ripeterlo) con l’inequivocabile dettato normativo dell’art.13 comma 7 della Legge 109/94, articolo che pone solo due condizioni per la qualificazione di un lavoro quale superspecializzato, tale quindi da comportare il divieto del subappalto e, conseguentemente, presupporre la necessaria qualificazione in capo al soggetto che aspira all’affidamento: da un lato che esso rientri nel novero delle ‘strutture, impianti e opere speciali’ la cui elencazione è stata demandata al Regolamento generale; dall’altro che esso superi per importo il 15 % dell’importo complessivo dei lavori; solo il concorso di questi due elementi crea le condizioni per derogare al principio desumibile dall’art.73, comma 2 del Dpr 554/99 e dall’art.18 della Legge 55/90, in base al quale i lavori estranei alla categoria prevalente possono essere liberamente subappaltati.
E’ dunque evidente che la Legge Merloni non si limita a fissare una condizione meramente quantitativa (e cioè il superamento della soglia del 15% dell’importo dell’appalto), ma stabilisce come detto divieto possa valere solo per ‘strutture, impianti e opere speciali’ alla cui elencazione ha provveduto l’art.72, comma 4 del Dpr 554/99.
Espletando quindi un compito rimessogli dalla Legge, la elencazione di cui all’art.72, comma 4, del Regolamento di attuazione, assume un valore necessariamente tassativo, nel senso che, contrariamente a quanto espresso dall’Autorità con la suddetta Determinazione n.25/2001, non ne è consentito un ampliamento per effetto dell’affiancamento a dette categorie super specializzate delle categorie di opere generali.
Infatti, per quanto concerne la elencazione dei lavori ‘speciali’, l’art.72, comma 4, contempla 14 categorie, con riferimento alle quali, e solo ad esse il legislatore ha consentito che si derogasse al regime ordinario del subappalto.
Né può avere alcun rilievo la circostanza che l’art. 74, 2° comma faccia riferimento tanto alle lavorazioni relativi ad opere generali che a ‘strutture, impianti ed opere speciali di cui all’art. 72, comma 4’, per affermare il principio per cui tali lavorazioni (e cioè tanto le opere generali che quelle c.d. superspecializzate) non possono essere eseguite dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente.
Infatti tale previsione va necessariamente raccordata al disposto del secondo e terzo capoverso, i quali chiariscono che viene ‘fatto salvo quanto previsto dall’art. 13, comma 7 della legge’, vale a dire il caso che le lavorazioni ivi previste (e tassativamente elencate nell’art. 72 del Regol.) superino il valore del 15%. Nelle altre ipotesi, e cioè nel caso di opere generali o lavorazioni superspecializzate, queste ultime però inferiori alla predetta aliquota percentuale, le relative prestazioni ‘sono comunque subappaltabili (purchè) ad imprese in possesso delle relative specializzazioni’ (2° capovs.) ovvero affidabili a mandanti costituite in ATI verticali (3° capovs.).
Ma vi è di più. In realtà, le attività comprese nell’elenco dell’art.72, comma 4, del Dpr 554/99, se per lo più ricadono tra le opere specializzate di cui all’allegato A del DPR 34/2000, in un solo caso rientrano tra le opere generali: si intende, in particolare, fare riferimento alle opere appartenenti alla categoria generale OG12 (bonifica ambientale).
Ebbene, qualora dovesse prevalere l’interpretazione fatta propria dall’Autorità di Vigilanza nella Determinazione in parola (nel senso che il divieto di subappalto vale per tutte le categorie di opere generali senza distinzione di sorta), l’inserimento della categoria generale OG12 nell’elenco delle categorie specializzate non avrebbe alcun senso, poiché il fatto stesso di essere definita come generale sarebbe di per sé sufficiente a caratterizzarne la disciplina, secondo i suggerimenti dell’Autorità di Vigilanza.
In altri termini, se per i lavori estranei alla categoria prevalente e appartenenti a una qualsiasi delle categorie generali di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dell’opera, dovesse ritenersi (come opina l’Autorità) ex se vigente il divieto di subappalto e l’obbligo di costituire un’ATI verticale, l’inserimento delle opere di bonifica ambientale (OG12) tra quelle superspecializzate (qualificazione il cui unico effetto è quello di comportare l’applicazione del medesimo regime che l’Autorità vorrebbe rendere applicabile a tutte le categorie generali) non avrebbe alcun senso e risulterebbe evidentemente pleonastica.
Sotto altro profilo, non può sottacersi che rispetto al regime ordinario, che vede il ricorso al subappalto come regola generale, con l’unico limite rappresentato dalla soglia del 30% dell’importo della categoria prevalente, la generalizzazione del divieto di subappalto anche alle categorie generali, rappresenta una indebita estensione del regime derogatorio legislativamente concepito, in modo tassativo, per le SIOS.
Peraltro, qualora dovesse prevalere la interpretazione dell’art.74 del Dpr 554/99 prospettata dalla Autorità di Vigilanza, si determinerebbe immediatamente una sostanziale difformità, dell’orientamento in questione, rispetto ai principi comunitari la cui applicazione, in termini di libertà dell’iniziativa economica, si traduce irrimediabilmente nella eliminazione di qualsiasi tipo di limitazione dell’autonomia imprenditoriale di organizzare liberamente i propri mezzi di produzione.
In applicazione di siffatti principi, la normativa comunitaria si è astenuta dal porre un tetto di lavorazioni subappaltabili, limitandosi a porre un generale e comprensibile divieto di ricorrere al subappalto dell’intera opera appaltata e comunque per la totalità dei lavori della categoria prevalente.
Pertanto, rispetto alla opzione liberalizzatrice di matrice comunitaria, la regola fissata dalla Legge Merloni secondo cui tutte le lavorazioni a qualsiasi categoria appartengano sono subapaltabili e affidabili in cottimo salvo il temperamento che afferisce la categoria prevalente la cui quota subappaltabile non può, in ogni caso superare il 30%, rappresenta già una soluzione restrittiva alla quale stanno tentando di ovviare gli attuali progetti di riforma della Legge Quadro (cfr. progetto della cd Merloni Quater; Legge Finanziaria del 2002) cui è stato affidato il compito di ridimensionare il limite quantitativo introdotto dalla Merloni ter (Legge 415 /98), innalzando il suddetto tetto per il subappalto fino al 50% dell’importo della categoria prevalente.
E’ dunque evidente, che una interpretazione del dato normativo quale quello offerto dalla Determinazione n.25/2001 – che introduce il divieto di subappalto non solo per le lavorazioni superspecializzate ma addirittura per le categorie generali – pone diverse perplessità suscitate dal raffronto con l’esposta tendenza liberalizzatrice che ha sempre pervaso l’azione comunitaria e ,di recente , anche l’azione amministrativa nazionale e che sostanzialmente riflette l’attenzione verso i principi costituzionali relativi alla libertà di iniziativa economica e di libera organizzazione dei mezzi di produzione occorrenti all’Impresa.