Con la Legge 1 agosto 2002 n. 166 recante “Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti”(c.d.Collegato infrastrutture), il Legislatore ha dettato, intervenendo in modo molto incisivo, nuove regole in materia di realizzazione di opere pubbliche e in particolare in materia di trasporti, di espropriazione per pubblica utilità, e di lavori pubblici.
Con riguardo a quest’ultimo settore, è da segnalare una complessiva riforma della legge quadro sui lavori pubblici n. 109/94, c.d. Legge Merloni, attraverso le disposizioni contenute nell’art. 7 della legge n. 166, che, fra le altre cose, ha in parte ridisegnato il sistema del Project Financing già delineato dalla versione precedente della legge quadro (c.d. Merloni ter).
Com’è noto, il Project Financing applicabile al sistema dei lavori pubblici rappresenta una tecnica finanziaria in virtù della quale è possibile realizzare opere pubbliche, grazie a finanziamenti privati, in maniera tale da garantire la produzione di utili a copertura del finanziamento, nonché una certa redditività dell’attività realizzata. Il tutto senza oneri finanziari per la Pubblica Amministrazione, la quale deve affidare, tramite apposita gara, contratti di concessone di costruzione e gestione dell’opera finanziata.
L’attivazione di questa particolare tecnica finanziaria spetta al c.d. “promotore”, ossia al soggetto dotato di idonei requisiti tecnici, organizzativi finanziari e gestionali (secondo il d.P.R.554/2000) o, comunque, legittimato a partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici di cui all’art. 10 e all’art.17, co. 1, lett. f, della l. 109/94.
In via del tutto preliminare, per comprendere fino in fondo le innovazioni e/o modifiche introdotte dalla legge 166/02, occorre delineare i seguenti ulteriori punti caratterizzanti la struttura del Project Financing in esame:
Le proposte presentate dal soggetto “promotore” concernono la realizzazione di lavori inseriti nella programmazione triennale delle amministrazioni o negli strumenti di programmazione approvati formalmente dalle stesse.
Le proposte vengono preliminarmente asseverate da un punto di vista economico-finanziario da determinati soggetti individuati dalla legge quadro.
I lavori, devono essere realizzati con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori, e devono essere affidati per mezzo di contratti di concessione.
L’Amministrazione, pervenute le proposte, deve:
- vagliare le medesime e procedere alla scelta di quella avente pubblico interesse;
- indire una gara da svolgere con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di gara il progetto preliminare prescelto;
- aggiudicare la concessione mediante procedura negoziata da svolgere fra il promotore e i soggetti presentatori delle due migliori offerte presentate in sede di gara.
Passando all’esame delle novità di cui all’art. 7 della l. n. 166/2002, di sicuro interesse è la nuova formulazione dei termini per la presentazione delle proposte da parte del c.d. promotore.
Mentre il previdente testo dell’art. 37 bis della legge quadro prevedeva come unico termine quello del 30 ottobre, il nuovo testo prevede la possibilità di presentare le proposte entro l’ulteriore termine del 31 dicembre. Tale possibilità è da contemplarsi, però, solo nel caso in cui, entro il termine del 30 ottobre, non si sia provveduto a presentare delle proposte per lo stesso intervento.
Altra rilevante novità è costituita dalla possibilità per i soggetti “promotori” di presentare alle amministrazioni aggiudicatici proposte di intervento anche nell’ambito della fase di programmazione dei lavori pubblici, ed in particolare di pianificazione del programma triennale delle attività di realizzazione di lavori pubblici e degli aggiornamenti annuali relativi (art. 14 legge quadro). Trattasi, in buona sostanza, di proposte di realizzazione di opere pubbliche presentate durante la detta fase programmatoria, sulle quali peraltro le amministrazioni non hanno alcun vincolo di esame e/o di valutazione. L’amministrazione, inoltre, qualora nell’ambito della propria attività di programmazione opti per l’adozione di una di tali proposte, non è tenuta alla corresponsione di alcun compenso per le prestazioni effettuate dal proponente, né a riconoscere in capo allo stesso un diritto alla realizzazione degli interventi proposti.
Il legislatore, inoltre, ha ridisegnato alcuni profili relativi all’asseverazione del piano economico-finanziario che deve corredare la proposte del promotore. Rispetto alla normativa precedente, infatti, la legge n. 166 abilita all’attività di asseverazione, accanto agli istituti di credito, le società di servizi costituite dall’istituto di credito ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, nonché le società di revisione. Tutto ciò al fine di rendere più agevole, almeno dal punto dei vista della disponibilità di soggetti abilitati, la medesima attività e facilitare, presumibilmente, l’ingresso di capitale privato nell’operazione di realizzazione delle infrastrutture.
Accanto al duplice termine di scadenza relativamente alla presentazione delle proposte da parte dei promotori, il legislatore ha altresì provveduto all’introduzione di termini precisi anche nei confronti delle amministrazioni. In particolare, dalla data di redazione dei programmi di realizzazione di lavori pubblici, decorre il termine di venti giorni per pubblicizzare l’esistenza di interventi da realizzare con l’utilizzo di capitali privati (l’avviso deve essere affisso presso la sede dell’amministrazione e pubblicato sul sito informatico). Un termine invece di quindici giorni, decorrente dalla ricezione delle proposte, è stato introdotto per la nomina del responsabile del procedimento e relativa comunicazione al promotore, nonché per la verifica della completezza della documentazione prodotta ed eventuale correlata richiesta di integrazione della stessa.
Infine, sono stati fissati dal legislatore ulteriori termini entro i quali le amministrazioni sono tenute a valutare le proposte presentate dai promotori (c.d. valutazione di fattibilità delle proposte). In particolare, in luogo del termine del 31 ottobre di ciascun anno, contemplato nella normativa precedente, un nuovo termine di quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore è stato previsto affinché l’amministrazione decida se l’opera debba essere realizzata. Inoltre, dalla pronuncia sulla fattibilità del progetto deve seguire un ulteriore termine di tre mesi – che sostituisce quello annuale del 31 dicembre precedentemente previsto – per la successiva pubblicazione del bando e, quindi, per l’indizione della gara.
Significativa, altresì,è l’introduzione di un diritto di prelazione in capo al promotore il quale, nell’ambito della procedura negoziata di cui all’art. 37-quater, potrà adeguare la propria offerta a quella migliore presentata dai concorrenti.
Ulteriori modifiche, peraltro, concernono lo stesso meccanismo della gara che, sulla base delle nuove disposizioni, potrà svolgersi mediante il ricorso alla procedura dell’appalto concorso, fermo restando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Di particolare rilevanza, inoltre, è l’abrogazione del comma 6 dell’art. 37 ter della legge quadro, che prevedeva l’obbligo per i soggetti aggiudicatari della concessione di appaltare a terzi una percentuale minima pari al 30% dei lavori oggetto della concessione. Tale abrogazione comporta che il concessionario risulta essere legittimato ad eseguire direttamente la totalità dei lavori concernenti la concessione aggiudicata.
Si rileva, peraltro, che la legge n. 166 ha eliminato altri due vincoli insiti nella precedente configurazione della concessione di costruzione e gestione. Il legislatore, infatti, ha abolito il termine massimo di trenta anni, quale durata massima della gestione, e il tetto del 50% quale massimo contributo statale. Dalla lettura della nuova Merloni quater si evince che tali soglie potranno essere superate a seconda delle specifiche peculiarità insite ad ogni progetto.
L’ultima significativa novità, infine, concerne le c.d. società di progetto, ovvero le società per azioni o a responsabilità limitata, già contemplate dalla versione precedente della legge quadro. In buona sostanza, secondo l’originaria formula dell’art. 37-quinquies, l’aggiudicatario ha la facoltà di costituire tale società grazie ad una esplicita previsione contenuta nel bando di gara, il quale potrebbe peraltro prevedere in capo all’aggiudicatario un vero e proprio obbligo di costituzione di detta società. La nuova disposizione, introdotta dal comma 1-ter dell’art. 37 quinquies, specifica ulteriormente che la società così costituita diviene concessionaria al posto dell’aggiudicatario, subentrando a titolo originario nel rapporto di concessione del medesimo, pertanto sostituendosi allo stesso in tutti i rapporti con l’amministrazione.