L’art.24 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (Finanziaria 2003) pone alcuni problemi interpretativi che assumono particolare rilievo in considerazione della delicatezza della materia su cui esso interviene, e cioè l’acquisizione di beni e servizi da parte delle P.A.
Infatti, il primo comma dell’art.24 della legge Finanziaria 2003, ha testualmente disposto che ‘per ragioni di trasparenza e concorrenza, le amministrazioni aggiudicatici’ come individuate dall’art.1 del D.Lgs.358/1992 e dall’art.2 del D.Lgs.157/1995, e smi, per l’aggiudicazione, rispettivamente, delle pubbliche forniture e degli appalti pubblici di servizi disciplinati dalle predette disposizioni , espletano procedure aperte o ristrette, con le modalità previste dalla normativa nazionale di recepimento della normativa comunitaria, anche quando il valore del contratto è superiore a 50.000 ‘. E’ fatto salvo, per l’affidamento degli incarichi di progettazione, quanto previsto dall’at. 17, comma 10, 11 e 12 della Legge 109/94 e smi’.
Prima di esaminare la portata innovativa del suddetto articolo, va rammentato che mentre gli appalti di fornitura e di servizi di importo superiore ai 200.000 DPS (249.681 euro), trovano rispettivamente applicazione il D.Lvo 24.7.1992, n. 358, così come modificato dal D.L.vo 20.10.1998, n. 402 e il D.L.vo 17.3.1995, n. 157, così come modificato dal D.L.vo 25.2.2000, n.65 invece, per gli appalti sotto soglia esiste una disciplina specifica solo per gli appalti di forniture contenuta nel D.P.R. 18.4.1994, n. 573 – che praticamente non fa altro che demandare alle disposizioni contenute nel D.L.vo n. 358/92 e s.m.i ‘ mentre non esiste alcuna specifica disciplina per gli appalti di servizi ‘sotto soglia’, per i quali, si fa generalmente riferimento al RD 827/1924 Regolamento sulla Contabilità generale dello Stato nonché, in via di applicazione analogica, al Dpr 573/94 e al D.gsl.358 del 1992.
In questo contesto, il D.P.R. n. 573/94 nel dettare le norme per la semplificazione di procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, all’art.10 prevedeva l’adozione, ‘entro tre mesi dalla pubblicazione del presente regolamento con successivo regolamento governativo’ di un regolamento governativo per la determinazione di criteri omogenei e di limiti per il ricorso all’acquisto di beni e servizi in economia da parte delle amministrazioni, laddove, si intendono per acquisti in economia tutti quegli acquisti necessari ad assicurare il funzionamento quotidiano dell’ente.
Perché tale regolamento governativo per gli acquisti in economia vedesse la luce è trascorso molto più tempo rispetto al triennio annunciato dall’art.10 menzionato, fino alla emanazione del D.P.R. 20.8.2001, n.384, pubblicato nella G.U. del 24.10.2001, n. 248, la cui entrata in vigore ha consentito alle Amministrazioni Statali (così come vari Enti locali) di innalzare la soglia degli acquisti in economia fino a 130.000 ‘.
E’ dunque evidente, che a seguito dell’emanazione dell’art.24 della legge Finanziaria del 2003, il primo problema che si è posto, è stato quello relativo alla compatibilità della nuova disciplina con la disciplina sugli acquisti in economia, ai sensi del D.P.R. 384/2001, quando si tratti di importi superiori ai 50.000 ‘.
Orbene, prima di dare soluzione alla querelle interpretativa sorta per effetto della Legge Finanziaria del 2003, è utile rammentare che nell’ambito del diritto pubblico dell’economia, la possibilità attivare le procedure in economia è sempre stata considerata alternativa alle ordinarie procedure di spesa, nelle quali l’ente assume il ruolo di committente nei riguardi di un terzo fornitore o prestatore di servizi, mentre nelle procedure in economia l’ente è il committente non di un’impresa terza, ma del responsabile di servizio, che a sua volta realizza la fornitura o il servizio o direttamente, oppure “subappaltandola” ad un terzo che assume il ruolo di cottimista. Per consolidata giurisprudenza, il metodo delle acquisizioni in economia può riguardare solo quei beni e servizi che per loro natura possano essere così gestiti e non altri; per esemplificare, la dotazione degli arredi di un intero edificio non può considerarsi come fornitura che per sua natura sia effettuabile in economia, a differenza delle acquisizioni finalizzate al completamento o al mantenimento in efficienza delle dotazioni medesime.
Non vi è dubbio, pertanto, che il distinguo tra procedure in economia e procedure di appalto risieda nel fatto che sebbene si tratti, per entrambi i casi, di attività amministrative, solo per le seconde è possibile ravvisare una vera e propria procedura contrattuale.
E’ dunque questa considerazione che più di ogni altra deve indurre a ritenere che il D.P.R. 384/2001 non sia stato abrogato, sia pure implicitamente, dall’art.24 della finanziaria 2003, proprio in quanto l’ambito oggettivo di applicazione della norma si riferisce ad una fattispecie sostanzialmente diversa rispetto a quella contemplata dalla finanziaria, la quale fa riferimento alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi e forniture di importo superiore a 50.000 ‘.
A sostegno di tale tesi si richiama tra l’altro, il dato letterale dell’art. 24, comma 1, il quale fissa l’obbligo di ricorrere alle procedure comunitarie per acquisizioni di beni e servizi di importo superiori ai 50.000 euro in relazione alle ‘procedure aperte o ristrette’, senza alcun riferimento alle procedure negoziate, e cioè a quelle procedure (in primis la trattativa privata, o gara informale) cui si fa ricorso per l’effettuazione delle spese in economia.
Queste considerazioni non escludono, tuttavia che, per evidenti ragioni di semplificazione del procedimento e conseguente risparmio di tempo e costi, l’operatore possa essere indotto a privilegiare il ricorso a procedura in economia per importi fino a 130.000 ‘., con la conseguenza che la disposizione introdotta dall’ultima finanziaria finirebbe con l’essere disattesa e sostanzialmente inapplicata perché, per contro, massiccio sarebbe il ricorso alle procedure in economia.
Dinanzi a questa constatazione, poiché è difficile pensare che il legislatore abbia introdotto una norma di fatto destinata ad essere disattesa, è consigliabile ‘ almeno fino al momento in cui non verrà fornito un chiarimento circa il coordinamento tra la stessa con gli strumenti previgenti ed in particolare con il D.P.R. 384/2001 ‘ operare secondo le indicazioni fornite dalla Finanziaria, sostanzialmente che segue:
· per gli acquisti di forniture e servizi elencati tra quelli inclusi nell’elenco dei beni e dei servizi da acquistare con le procedure in economia secondo il regolamento interno a ciascuna Amministrazione :
a) si prescinde dalla richiesta di pluralità di preventivi nel caso di nota specialità del bene o servizio da acquisire, in relazione alle caratteristiche tecniche o di mercato, ovvero quando l’importo della spesa non superi l’ammontare di 20.000 euro, con esclusione dell’IVA;
b) si procede ad affidamento diretto nel limite di importo di 40.000 ‘ ove l’acquisizione del bene o del servizio è correlata ad impellenti ed imprevedibili esigenze di ordine pubblico;
c) per importi da 20.000 a 50.000 ‘ le amministrazioni richiedono almeno cinque preventivi redatti secondo le indicazioni contenute nella lettera d’invito, che deve contenere: l’oggetto della prestazione, le eventuali garanzie, le caratteristiche tecniche, la qualità e le modalità di esecuzione, i prezzi, le modalità di pagamento nonché la dichiarazione di assoggettarsi alle condizioni e penalità previste e di uniformarsi alle vigenti disposizioni.
· per gli acquisti di forniture e servizi non inclusi nell’elenco degli acquisti in economia:
a) per acquisti di importo fino a 50.000 ‘ con il ricorso all’asta pubblica o alla licitazione privata così come disciplinate dal Dpr 573/94 e dal RD n. 827 del 1924.
d) per acquisti di importo dai 50.000 ‘ in su, con il ricorso a procedure aperte o ristrette ai sensi della normativa comunitaria D.lgsl. 157/95 e D.lgsl. 358/92;
e) a corollario di tutto, ai sensi del comma 5 dell’articolo 24 della legge finanziaria, il ricorso alla trattativa privata è consentito:
1) solo in casi eccezionali e motivati;
2) comunicando la procedura alla sezione regionale della Corte dei conti.
· A tale quadro sistematico va aggiunto che, ai sensi del Dpr 384 del 2001 ‘ e sempre nei limiti di importo di ‘ 50.000 stabilito dall’art.24 della Finanziaria – il ricorso al sistema di spese in economia, è altresì consentito nelle seguenti ipotesi:
a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per assicurare la prestazione nel termine previsto dal contratto;
b) completamento delle prestazioni non previste dal contratto in corso, qualora non sia possibile imporne l’esecuzione nell’ambito dell’oggetto principale del contratto medesimo;
c) acquisizioni di beni o servizi nella misura strettamente necessaria, nel caso di contratti scaduti, nelle more di svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente;
d) eventi oggettivamente imprevedibili ed urgenti, al fine di scongiurare situazioni di pericolo a persone, animali o cose, nonché a danno dell’igiene e salute pubblica o del patrimonio storico, artistico e culturale.