Consiglio di Stato, Sez. V, – Sentenza del 21 gennaio 2002, n. 340
‘E’ possibile annullare parzialmente solo alcuni atti del procedimento di gara, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori, ove rispetto a questi non sussistano ragioni di annullamento.’
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, pur ribadendo la valenza generale del principio di segretezza delle offerte nei procedimenti di aggiudicazione dei contratti pubblici e della normale contestualità delle operazioni valutative delle singole proposte presentate, tuttavia, afferma la necessità di contemperare i richiamati principi con l’altro fondamentale principio – operante in tutti i settori dell’ordinamento giuridico, ma che, nel diritto amministrativo assume una valenza rafforzata in relazione alle specifiche regole della economicità dell’azione amministrativa e del divieto di aggravamento del procedimento – della conservazione degli atti giuridici.
Seguendo questa prospettiva – prosegue il Supremo Consesso – la concreta portata di un annullamento va circoscritta, rigorosamente, soltanto agli atti effettivamente toccati dalle accertate illegittimità. Di conseguenza, la rinnovazione del procedimento deve limitarsi solo alle fasi viziate ed a quelle successive, conservando l’efficacia dei precedenti atti legittimi del procedimento.
In particolare, il Collegio giudicante precisa che, nel caso in cui sia stata rilevata una causa di invalidità di una gara d’appalto per illegittima esclusione di alcune ditte offerenti, non è necessario disporre la rinnovazione integrale della gara stessa (con la riapertura, cioè, della stessa fase di presentazione delle offerte), ma si può legittimamente mantenere fermo il sub-procedimento di presentazione delle offerte e disporre la rinnovazione solo della fase dell’esame comparativo delle offerte già pervenute.
Ha precisato in proposito la Sezione V che questa regola, pur assumendo portata generale, va attentamente raccordata con specifiche modalità di espletamento delle gare pubbliche. A tal fine, è indispensabile distinguere tra le procedure di aggiudicazione ‘automatiche’ e quelle caratterizzate dalla presenza, in capo alla commissione di gara, di profili di discrezionalità tecnica od amministrativa (c.d. procedure di aggiudicazione ‘negoziate’).
Nel primo caso, l’accertamento di vizi concernenti l’ammissione o l’esclusione dei concorrenti non comporta la necessità di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perché il criterio oggettivo e vincolato dell’aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l’intervenuta conoscenza, da parte del seggio di gara, dei contenuti delle altre offerte ammesse.
Diversamente, nel caso di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali con attribuzione di punteggi, legati a valutazioni di ordine tecnico (licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; appalto concorso), l’illegittima esclusione di un concorrente, se accertata dopo l’esame delle altre offerte, rende necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte.
Quindi, la riammissione delle imprese originariamente escluse impedirebbe di effettuare una valutazione delle loro offerte rispettando i principi della par condicio tra i concorrenti e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, perché la seconda valutazione risulterebbe oggettivamente condizionata dalla intervenuta conoscenza delle precedenti offerte e dall’attribuzione del punteggio.
Concludendo, pertanto, il Consiglio di Stato afferma che la riammissione alla gara, e la conseguenziale riapertura delle valutazioni delle offerte, di una ditta rimasta esclusa per incompletezza della documentazione allegata alla propria offerta, è da ritenere legittima solo ove l’acquisizione successiva dei documenti mancanti non conceda alla ditta la possibilità, sia pure astratta, di modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte concorrenti.