L’art. 23 d.lgs n. 158/1995, interpretato alla stregua dei principi comunitari, consente la partecipazione di ATI costituende, laddove al comma 5 prevede che possono, altresì, essere invitate alle gare e alle procedure negoziate di cui all’art. 13 imprese riunite o che abbiano dichiarato di volersi riunire ai sensi del comma 2, le quali ne facciano richiesta al soggetto aggiudicatore, sempre che sussistano i requisiti previsti dal presente decreto. E’ pur vero, infatti, che la disposizione fa riferimento all’invito alle gare e alle procedure negoziate, il che farebbe presupporre un riferimento, oltre che alle procedure negoziate, alle sole procedure ristrette per le quali è configurabile un invito a partecipare in senso stretto. Ma è altrettanto vero che il precetto si riferisce in via generale a tutte le gare e quindi in astratto anche alle procedure aperte, di tal che non sembra incontrare ostacoli logici l’estensione ermeneutica della norma di cui al comma 5 anche a tali gare ove “nell’invito” ovvero nel bando sia espressamente ammessa la partecipazione di raggruppamenti costituendi. In altre parole è in facoltà della Amministrazione di derogare (possono, altresì, essere invitate alle gare) alla regola generale dell’art. 23, comma 2 (secondo cui sono legittimate a presentare offerte le imprese riunite …. che, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse).
Il divieto di cui ai commi 6 e 7del d.lgs. n. 158/1995 sembra riferirsi essenzialmente alla ipotesi in cui la forma associativa implichi una trasformazione sostanziale (concomitante o successiva alla aggiudicazione) del soggetto aggiudicatario (ad esempio da impresa individuale ad associazione temporanea di imprese o tra associazioni con diversa composizione soggettiva) e non anche alla formale costituzione del raggruppamento, che era costituendo in corso di gara e che ha partecipato ad essa sulla base di una espressa previsione della Amministrazione. Sembra significativo al riguardo il rilievo che nei commi 6 e 7 si fa esclusivo riferimento all’annullamento dell’aggiudicazione e di esclusione delle imprese riunite in associazione concomitante o successiva dalle nuove gare relative ai medesimi appalti e non anche all’esclusione dalla gara di offerte presentate da un raggruppamento costituendo, il che, implicitamente, legittima la loro partecipazione.
Il principio di libertà nelle forme associative dei partecipanti e della piena concorsualità sembrano confortare questa soluzione di fronte ai residui margini di dubbio interpretativo.