Sia la direttiva 37/93 che la l’art. 20 della legge Merloni riguardano, come d’altronde è ovvio, per quanto concerne il principio del rilascio di esse mediante gara, le nuove concessioni e non quelle già stipulate o prorogate in precedenza.
Le concessioni mantengono tuttora inter partes il regime loro proprio, e la loro attuazione, nella parte relativa all’affidamento diretto dei lavori potrebbe essere contestata solo laddove le norme sopravvenute in materia (nazionali e comunitarie) avessero introdotto, un diverso regime per le vecchie concessioni, ed in particolare l’obbligo della gara per tutti gli appalti di lavori (100%) previsti dalle concessioni, recependo il principio che ciò che non era sto fatto in sede di rilascio della concessione (l’affidamento con gara) debba essere fatto oggi in sede di aggiudicazione dei lavori.
Il principio che risulta enunciato per l’affidamento c.d. “in house”, che ha “carattere eccezionale e derogatorio rispetto alle norme intese a garantire l’effettività dei diritti conferiti dal Trattato CEE nel settore degli appalti pubblici di servizi” (punto 46 sentenza citata), non può valere tout court anche in relazione al diverso potere di esecuzione diretta o di affidamento ad “impresa collegata” disciplinato espressamente, e in percentuale predeterminata rispetto all’affidamento obbligatorio a terzi mediante gara, dalla direttiva 93/37, che evidentemente non lo configura come un potere speciale e derogatorio ma intrinsecamente proprio del regime della concessione di lavori e, soprattutto, perché è la stessa direttiva a definire espressamente il concetto di impresa collegata (art. 3 comma 4) qualificando tale “qualsiasi impresa su cui il concessionario può esercitare direttamente o indirettamente un’influenza dominante o qualsiasi impresa che può esercitare un’influenza dominante di un’altra impresa per motivi attinenti alla proprietà, alla partecipazione finanziaria o alle norme che disciplinano l’impresa stessa” dove “l’influenza dominante” è presunta quando un’impresa direttamente o indirettamente nei confronti di un’altra impresa: detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa, o dispone della maggioranza dei voti connessi alle partecipazioni al capitale dell’impresa, o può designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, direzione o di vigilanza dell’impresa.