Come noto, l’art. 7, comma 1, lett. b), legge n. 166/02 (c.d. Merloni quater), ha introdotto variazioni ed integrazioni alla legge quadro in materia di lavori pubblici, 11 febbraio 1994, n. 109; in particolare, in materia di project financing, all’art. 37-ter si è aggiunto il seguente comma: “nella procedura negoziata di cui all’articolo 37-quater il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione”.
Con tale disposizione, pertanto, è stato riconosciuto il diritto di prelazione in favore del soggetto promotore, consistente nella facoltà di quest’ultimo di adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’Amministrazione più conveniente e rendersi pertanto affidatario del servizio. Tale facoltà può essere esercitata dal promotore solo al termine della procedura negoziata, quando cioè la Commissione ha aggiudicato provvisoriamente la gara ad un altro concorrente.
Sul punto, la Comunità Europea ha aperto una procedura di infrazione ai danni dello Stato Italiano, facendo presente che il diritto di prelazione, così come introdotto dalla legge n. 166/02, viola il principio di parità di trattamento, vuoi perché consente al promotore di aggiudicarsi la concessione mediante il semplice adeguamento dell’offerta a quella del concorrente risultato vittorioso, vuoi perché la disciplina del project financing, pur disponendo la pubblicazione in G.U.C.E. di un avviso indicativo volto a far conoscere l’esistenza di interventi realizzabili mediante l’istituto della finanza di progetto, non prevede in alcun modo che detto avviso renda noti i vantaggi di cui beneficia il promotore nella successiva fase della procedura negoziata.
In ottemperanza alle citate censure comunitarie, il legislatore italiano, con la legge n. 65 del 2005 (Legge comunitaria 2004), ha previsto, all’art. 37-bis, comma 2-bis, legge n. 109/94, che le pubbliche amministrazioni, nel pubblicare l’avviso indicativo, debbano fare espresso riferimento al riconoscimento, in capo al promotore, del diritto di prelazione.
La medesima disposizione normativa, inoltre, all’ultimo periodo, ha previsto che il MInistro delle infrastrutture e dei trasporti definisca, con proprio decreto, le sorti delle procedure di affidamento di concessioni con il sistema del project financing, avviate, nel periodo intercorrente tra l’avvio della procedura di infrazione comunitaria e la data del 31 gennaio 2005, con avvisi privi dell’indicazione espressa del diritto di prelazione a favore del promotore.
La definizione delle procedure attivate nel periodo transitorio suindicato è ora intervenuta con il segnalato Decreto ministeriale 25 ottobre 2005, il quale, però, sembra potersi ritenere inapplicabile e, comunque, non corrispondente ai principi comunitari.