L’Adunanza plenaria prende posizione circa la possibilità, per il privato, di ottenere la restituzione di un’area a seguito di annullamento in sede giurisdizionale degli atti inerenti alla procedura di espropriazione per pubblica utilità (dichiarazione di pubblica utilità e occupazione di urgenza) anche nel caso in cui sia stata realizzata l’opera pubblica.
Ritenendo infatti superata l’interpretazione che riconnetteva alla costruzione dell’opera pubblica effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica dei privati, Il supremo consesso ha stabilito che ove possibile in fatto e richiesta dalla parte, la tutela in forma specifica prevale sulla tutela risarcitoria. La Plenaria ha inoltre chiarito che le radici di tale ricostruzione si innestano nel diritto comune europeo, enucleabile dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo chiamata a garantire tali diritti, nel contesto della progressiva integrazione tra ordinamento interno, comunitario e della Convenzione
Nella pronuncia in parola viene operata una completa ricostruzione della tematica ripercorrendo le tappe giurisprudenziali che hanno portato alla nascita degli istituti dell’occupazione acquisitiva e di quella usurpativa, e delle ragioni che hanno condotto al loro superamento. Tali Istituti, infatti, sono stati censurati in sede europea per la loro incompatibilità con la Convenzione europea e, in particolare, con il Protocollo addizionale n.1 (sentenza 30 maggio 2000, rich.n.24638/94, Carbonara e Ventura, e 30 maggio 2000, rich, n 31524/96, Società Belvedere Alberghiera) sulla base del presupposto che un comportamento illecito o illegittimo non può fondare l’acquisto di un diritto ed, inoltre, in considerazione che spetta all’ordinamento interno l’individuazione dei mezzi di tutela in relazione a fattispecie nelle quali l’acquisizione del bene sia divenuta sine titulo.
La Corte di Strasburgo ha quindi ritenuto che non costituisce impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente espropriata il fatto della realizzazione dell’opera pubblica; e ciò indipendentemente dalle modalità – occupazione appropriativa od usurpativa – di acquisizione del terreno, dovendo anzi ritenersi che, in tale ottica, la stessa distinzione tra occupazione appropriativa e usurpativa non assume più rilevanza. Sulla base di questa impostazione la Plenaria quindi precisa che nel caso di illegittimità della procedura espropriativa e dì realizzazione dell’opera pubblica, l’unico rimedio riconosciuto dall’ordinamento per evitare la restituzione dell’area è l’emanazione di un (legittimo) provvedimento di acquisizione ex articolo 43, in assenza del quale l’amministrazione non può addurre l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica quale causa di impossibilità oggettiva e quindi come impedimento alla restituzione. La perdita della proprietà da parte del privato e l’acquisto in capo all’amministrazione possono conseguire unicamente all’emanazione di un provvedimento formale, nel rispetto del principio di legalità e di preminenza del diritto.
In tal senso, e con le precisazioni esposte l’AP conviene che l’istituto dell’acquisizione cd. sanante di cui all’articolo 43, commi 1 e 2, rispetta i parametri imposti dalla Corte europea e dai principi costituzionali, perché:a) l’acquisto del bene avviene in virtù di un provvedimento previsto dalla legge e, soprattutto, con efficacia ex nunc, sicché sono rispettate le esigenze di chiarezza dell’ordinamento e di preminenza del diritto; b) il provvedimento è sindacabile e l’esercizio della discrezionalità è circondato da particolari cautele di cui va verificato il rispetto in sede giurisdizionale; c) è in ogni caso assicurato il risarcimento del dono, d) in assenza di provvedimento, la restituzione dell’area non può essere impedita, se non per scelta autonoma del privato che rinunci alla restituzione.