L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha espresso un parere sull’art. 46-bis, recante “Disposizioni in materia di concorrenza e qualità dei servizi essenziali nel settore della distribuzione del gas” del Ddl (AC 3194) Conversione in legge del decreto legge 1° ottobre 2007, n. 159, recante interventi urgenti in materia economico – finanziaria, per lo sviluppo e l’equità sociale (Collegato alla legge finanziaria 2008).
L’intervento normativo intende promuovere lo svolgimento di procedure di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale. A tal fine, al comma 1, si prevede che «i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, sentita la Conferenza unificata e su parere dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas, individuano entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto i criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas previsto dall’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti».
Il comma 2 demanda, poi, «al Ministero dello Sviluppo Economico e degli Affari Regionali e delle Autonomie Locali, sentita la Conferenza Unificata e su parere dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas, la determinazione di ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare, a partire da quelli tariffari, secondo l’identificazione di bacini ottimali di utenza, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, nonché l’adozione di misure per incentivare le relative operazioni di aggregazione».
Inoltre, sempre in funzione di incentivazione delle operazioni di aggregazione, il comma 3 dell’articolo 46 bis, dispone la proroga di due anni dei termini stabiliti dall’articolo 23, comma 1, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, per la scadenza del periodo transitorio per le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del d. lgs. 164/2000 ed originariamente affidate senza gara.
Con la citata norma, infatti, era stata disposta la previsione di un doppio periodo transitorio: uno, di base, fino al 31 dicembre 2007, ed uno ulteriore al verificarsi di specifiche ipotesi di crescita avente termine il 31 dicembre 2009 [1].
In conseguenza del differimento dei termini, dunque, i periodi transitori sono stati prorogati arrivando, rispettivamente, al 31 dicembre 2009 e al 31 dicembre 2011. Da rilevare, inoltre, che resta ferma, in quest’ultimo caso, la facoltà dell’Ente Locale di prorogare il termine di un altro anno, per comprovate e motivate ragioni di pubblico interesse (arrivando, così, al 2012).
L’AGCM esprime perplessità sulla emananda disposizione legislativa nella misura in cui, nella situazione attuale, caratterizzata da un’estrema frammentazione di ambiti serviti, «…la maggior parte delle concessioni per la distribuzione di gas naturale sono verosimilmente in scadenza al 31 dicembre 2007 e sono le prime a beneficiare della ulteriore proroga proposta dall’art. 46-bis, terzo comma, del Collegato alla Finanziaria 2008».
In tale linea di ragionamento, il Garante della concorrenza ritiene che «tali misure, con particolare riferimento alla proroga del periodo transitorio e alla definizione dei criteri di gara, laddove adottate dal Parlamento, non siano in grado di rispondere effettivamente ai sottesi obiettivi pro-concorrenziali e non sarebbero idonee a contrastare significativamente i deludenti esiti delle gare finora svolte».
L’AGCM, infatti, pur essendo consapevole del fatto che la proroga del termine del periodo transitorio viene ritenuta funzionale a favorire fenomeni di aggregazione territoriale, osserva come tale esigenza non giustifica la generalizzazione della proroga del periodo transitorio ed un ulteriore rinvio dello svolgimento delle procedure di gara.
Il proposto intervento normativo costituisce dunque «una misura eccessivamente restrittiva» che, non può «trovare giustificazione nell’asserita esigenza di incentivare aggregazioni territoriali», non essendo né necessario né proporzionato al giusto obiettivo di efficienza che il nuovo modello di gara proposto dal legislatore intende perseguire.
In tale linea di ragionamento, viene anche rilevato che, come evidenziato dal recente rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia operato dal TAR Lombardia[2], il periodo transitorio potrebbe addirittura rivelarsi già esaurito il 1 luglio 2007 (data individuata dalla Direttiva 2003/55/CE come «termine ultimo specifico per completare il mercato interno del gas naturale»), con la conseguenza che suoi ulteriori slittamenti possono risultare difficilmente compatibili con l’evoluzione del diritto comunitario.
Del pari critica è la posizione dell’AGCM sulla scelta operata a livello legislativo di definire, in via autoritativa, gli ambiti produttivi del servizio di gestione delle reti di gas.
Tale opzione – osserva l’Autorità – equivale, nella sostanza, ad una configurazione per via amministrativa del mercato dal lato della domanda e rende necessario l’oneroso compito di acquisire informazioni e dati su aspetti fondamentali della prestazione del servizio (criteri di efficienza e riduzione dei costi) in condizioni di asimmetria informativa del regolatore rispetto a realtà tecnico-economiche locali.
L’incidenza di tali asimmetrie informative rischia, dunque, di «favorire la definizione di ambiti che non riproducono strettamente le esigenze tecniche e di riduzione dei costi riscontrabili sul mercato, ma finiscono per rispondere…a esigenze di mera semplificazione amministrativa che, in realtà, non esauriscono gli obiettivi di efficienza sottesi alla riforma».
Funzionale alla riduzione dei costi derivanti dall’attuale frammentazione delle concessioni e dall’assenza di un quadro uniforme contenente i requisiti di partecipazione e i criteri di aggiudicazione viene ritenuta la definizione di un «bando tipo a livello nazionale».
L’utilizzo di tale strumento potrebbe ridurre sia i costi sostenuti sul versante della domanda dei servizi di distribuzione dagli Enti locali per l’organizzazione delle procedure di gara, sia quelli sostenuti, sul versante dell’offerta, dalle imprese interessate a partecipare alle procedure selettive.
In tale prospettiva, l’Autorità auspica che nella definizione di un bando-tipo trovino applicazione, in quanto compatibili, i principi, già definiti in precedenti segnalazioni[3], per favorire la più ampia partecipazione alla gara. Ad avviso dell’AGCM, infatti, la definizione uniforme di requisiti di gara e di criteri di aggiudicazione avrebbe anche il pregio di fornire in tempi brevi una soluzione alle condivisibili esigenze di efficienza avvertite dal legislatore, senza al contempo provocare le ingiustificate restrizioni alla concorrenza derivanti dal regime di proroga proposto dall’art. 46-bis, terzo comma.
Infine, per quanto concerne più direttamente la definizione dei criteri di aggiudicazione, il Garante della concorrenza osserva come, dal momento che la finalità essenziale dello svolgimento di procedure di gara per l’assegnazione di servizi/attività da gestire in regime di monopolio è quello di replicare, per quanto possibile, i risultati che si determinerebbero in un mercato concorrenziale, dovrebbe evitarsi di incentrare la procedura selettiva «sulla misura del canone offerto per svolgere il servizio, anziché sui prezzi all’utente finale e sul miglior rapporto con la qualità del servizio reso».
L’analisi delle informazioni e dei dati relative alle poche gare esperite dimostra, invece, come gli Enti locali abbiano attributo notevole rilievo, fra gli aspetti economici, al canone concessorio, che in molti casi ha rappresentato la variabile competitiva principale. In tale prospettiva, l’AGCM auspica che «l’art. 46-bis esplicitasse che il canone concessorio non costituisca la variabile principale di aggiudicazione della gara».
Il testo integrale del parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato è reperibile nella sezione Novità del sito dell’AGCM al seguente indirizzo http://www.agcm.it/index.htm
[1] (1) Ai sensi dell’art. 15, comma 7, del D.Lgs. n. 164/00, il termine del 31 dicembre 2009 è applicabile qualora: i) si sia realizzata una fusione societaria che consenta di servire un’utenza complessivamente almeno doppia di quella originariamente servita; ii) i clienti finali serviti siano più di 100.000; iii) siano distribuiti più di 100 mmc/anno di gas naturale; iv) l’impresa operi almeno nell’intera Provincia; v) il capitale privato rappresenti almeno il 40% del capitale sociale.
[2] 4 Cfr. Ordinanza di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 CE, Sez. Brescia, del TAR Lombardia, Sez. Brescia, 4 agosto 2006, n. 963/o, ASM Brescia c. Comune di Rodengo Saiano, in Foro Amministrativo, TAR, 2006, p. 3778 ss..
[3] 5 Cfr. segnalazioni del 28 settembre 1999, Bandi di gara in materia di appalti pubblici (AS187), in Boll. n. 48/99, e del 30 gennaio 2003, Bandi predisposti dalla Concessionaria Servizi Informatici pubblici – CONSIP S.p.A. (AS251), in Boll. n. 5/03.