L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’esercizio dei poteri di cui all’articolo 22 della legge 287 del 1990, ha pubblicato una segnalazione (AS 457) in materia di servizi pubblici locali avente ad oggetto, in particolare, la modifica della disciplina delle relative modalità affidamento dei spl operata dall’articolo 23 bis della legge della legge 6 agosto 2008, n. 133 di conversione, con modificazione del d.l. 25 giugno 2008, n. 112.
Con tale intervento, infatti, si è superato il precedente sistema delineato dall’articolo 113 del TUEL (d.lgs. 267/2000) il cui comma 5 lasciava all’ente locale affidante la scelta di fare ricorso ad una delle tre forme di affidamento previste: a) tramite gara, in favore di società di capitali; b) affidamento diretto in favore di società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato era scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; c) affidamento a società a capitale interamente pubblico di tipo cd. “in house”.
La nuova disciplina prevede che il conferimento della gestione dei spl «avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica» (cfr. co. 2 art. 23 bis).
Nella segnalazione, l’AGCM, pur esprimendo apprezzamento per il maggior ruolo riconosciuto all’affidamento mediante procedure competitive, esprime alcune perplessità sulla previsione contenuta nel comma 3 dell’art. 23 bis con il quale si consente la possibilità di derogare a tale regime ordinario, attraverso il ricorso alle soluzioni dell’affidamento in house e del partenariato pubblico-privato, seppure relativamente a quest’ultimo sono dettate delle previsioni più precise rispetto al sistema precedente. Sul punto, l’AGCM rileva con preoccupazione anche la mancanza di idonee previsioni normative che, in caso di ricorso ad affidamenti in house o a società miste, evitino il «determinarsi di quelle situazioni di conflitto di interessi in capo agli enti pubblici controllori/azionisti dei gestori di servizi pubblici»[1].
In secondo luogo, il Garante della Concorrenza richiama l’attenzione anche sulle possibili distorsioni concorrenziali che potrebbero determinarsi in virtù della facoltà riconosciuta dal comma 6 dell’art. 23 bis di procedere ad un «affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali», in assenza di una rigorosa definizione, per via legislativa, dei criteri atti a dimostrare l’effettivo vantaggio economico conseguente a tale scelta organizzativa.
Infine, l’AGCM esprime qualche osservazione anche sulla nuova attribuzione di competenza operata dal comma 4 nel quale si prevede che nel caso in cui l’Ente locale sia intenzionato a fare ricorso o all’affidamento in house oppure ad un partenariato pubblico privato, deve «dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato… per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione».
A giudizio dell’Autorità, tale previsione, seppure motivata «dall’apprezzabile intento di arginare il diffondersi di deroghe ingiustificate», rischia di non risultare sufficiente perché alla nuova funzione – sia pure solo consultiva – attribuita non si è accompagnata «l’assegnazione di risorse aggiuntive le quali, invece, risultano assolutamente necessarie ai fini dello svolgimento dei nuovi compiti istituzionali, pena il pregiudizio nell’efficiente adempimento anche di quelli già esistenti».
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Il testo integrale della Segnalazione AS 457 è reperibile sul sito internet dell’AGCM al seguente indirizzo http://www.agcm.it/
[1] In argomento, va rilevato come l’AGCM abbia più volte espresso la propria posizione critica sulle distorsioni derivanti da tali conflitti di interesse già nella segnalazione AS375 del 14 dicembre 2006, Affidamento di servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house e ad alcuni contenuti della legge delega in materia di tali servizi. Sempre in tema di affidamento dei servizi pubblici locali, si veda, più di recente anche la Segnalazione AS468 del 31 luglio 2008 relativa all’affidamento dei servizi di servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house.