1. Cosa succede agli affidamenti in essere al termine del periodo transitorio?
L’art. 35, c. 2, l. 448/2001 stabilisce che l’emanando regolamento indica i termini di scadenza o di anticipata cessazione della concessione rilasciata con procedure diverse dall’evidenza pubblica.
A ben vedere, pertanto, la norma in esame letteralmente si occupa soltanto delle concessioni.
Tale previsione genera una certa incertezza sul fatto che la norma si applichi o meno anche agli affidamenti diretti, ossia a soggetti erogatori che si pongono nei confronti dell’ente locale titolare del servizio in posizione di strumentalità.
A seconda che si interpreti la norma nel senso di ritenerla applicabile agli affidamenti diretti o meno, le società miste e cioè gli unici soggetti titolati a gestire in forma diretta i servizi industriali di cui sono eventualmente affidatarie, considerato l’obbligo di trasformazione delle aziende speciali e dei consorzi in spa, si trovano di fronte ad una situazione giuridica completamente differente.
A favore della tesi dell’applicabilità delle disposizioni predette anche agli affidamenti diretti, è stato osservato che tali disposizioni, riguardano, in realtà, tutte le gestioni di pubblici servizi locali assegnate con procedure diverse dall’evidenza pubblica, tra le quali vanno inclusi, quindi, gli affidamenti diretti, sicché l’utilizzo da parte del legislatore del solo termine “concessione” e non anche affidamento, rappresenterebbe una mera dimenticanza del legislatore medesimo.
E’ stato, inoltre, osservato (cfr. Costantino Tessarolo, La riforma dei servizi pubblici locali, edizione CEL 2002) che l’esclusione degli affidamenti diretti dal periodo transitorio e dai relativi incrementi darebbero luogo ad una inammissibile disparità di trattamento tra concessionari e affidatari diretti, tanto più illogica ove si consideri che le normative di settore (che l’art. 35, c. 2 della l. 448/2001, fa espressamente salve) non distinguono, a proposito delle disposizioni da applicare nel periodo transitorio, tra affidamenti diretti e concessioni.
In senso opposto, è stato osservato che, analizzando attentamente le disposizioni dell’art. 35 della l. 448/2001, il legislatore mostra di conoscere perfettamente la differenza tra gli affidamenti diretti e le concessioni, per cui la mancata menzione nel c. 2 del suddetto articolo degli affidamenti diretti non può ritenersi casuale, ma, anzi, significativa dell’intento del legislatore di escluderli dal periodo transitorio e dai relativi incrementi.
E’ stato, poi, notato (cfr. come sopra) che il testo dell’articolo contenuto nel disegno di legge approvato in prima lettura dal Senato conteneva, a proposito dei rapporti ricadenti nel periodo transitorio, un’espressione (“scadenza o anticipata cessazione dei rapporti in corso, di gestione di servizi pubblici locali, sorti in base a procedure diverse dall’evidenza pubblica”), che certamente comprendeva anche gli affidamenti diretti.
Nel testo definitivamente approvato dal Parlamento, invece, l’espressione “rapporti di gestione di servizi pubblici locali” è stata mutata in quella di “concessione”, con la conseguenza che sembra che il legislatore abbia voluto escludere gli affidamenti diretti dalla disciplina riguardante il periodo transitorio.
Infine, è stato evidenziato che nell’art. 35 della l. 448/2001 vi sono alcune norme, ed in particolare l’ultimo periodo del secondo comma il quale stabilisce che a far data dal termine della scadenza del periodo transitorio (3-5 anni), “è comunque vietato alle società di capitale in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50%, se ancora affidatarie dirette di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio”.
Tale norma risulterebbe inspiegabile, nel caso fosse interpretato che in base alla medesima norma di cui al cit. comma 2 art. 35, anche gli affidamenti diretti, così come le concessioni, dovessero scadere al termine del periodo transitorio, in quanto non si capisce in che modo le società miste possano essere ancora affidatarie al termine del periodo transitorio stesso se tale affidamento “scadesse o cessasse anticipatamente”.
In definitiva, non è chiaro se gli affidamenti diretti e le concessioni in essere al 1 gennaio 2002 (data di entrata in vigore della l. 448/2001) scadono tutti al termine del periodo transitorio (salvo incrementi e salvo diverse previsioni delle discipline di settore) o se scadono le sole concessioni, mentre gli affidamenti diretti non hanno una scadenza predeterminata e, perciò, cesseranno esclusivamente quando il servizio verrà affidato mediante gara e, quindi, prima, ma anche oltre la scadenza del periodo transitorio.
Tale ultima tesi comporterebbe sicuramente un impatto diluito nel tempo della riforma introdotta con l’art.35.
L’emanando regolamento avrà tra gli altri il compito di chiarire il significato della norma salvo incorrere, tuttavia, in un eccesso di delega.
2. Le discipline di settore
Verificando quale riscontro le due summenzionate tesi trovino nelle discipline di settore, che, come si è detto, l’art. 35, c. 2, della l. 448/2001 fa espressamente salve, si può osservare quanto segue.
Considerando che il settore dei trasporti e del gas sono espressamente disciplinati dalle relative discipline in cui si fa esplicito riferimento alla cessazione degli affidamenti diretti al termine dei rispettivi periodi transitori, le uniche incertezze, sulla base delle argomentazioni sopra riportate, rimangono per il settore idrico e dell’igiene ambientale (dovendo presumibilmente considerarsi questi i servizi a rilevanza industriale).
Se si accogliesse l’interpretazione del mantenimento degli affidamenti diretti anche oltre il periodo transitorio, non essendo gli stessi riconducibili a forme concessorie, si dovrebbe desumere che le varie ATO dovrebbero procedere alle gare per l’affidamento del servizio idrico solo al termine della scadenza degli affidamenti in essere e cioè solo al momento di dover assegnare nuovamente la gestione del servizio idrico.
Stessa interpretazione vale per il settore ambientale la cui riconducibilità nel novero dei servizi industriali non è, peraltro, così palese come per il servizio idrico, dei trasporti e del gas.
3. Affidamenti posti in essere dopo l’entrata in vigore della legge 448/01 o delle discipline di settore
In base alla suddetta disciplina gli affidamenti in essere potranno durare nel periodo transitorio ed eventualmente oltre il suddetto periodo nel caso della interpretazione estensiva suddetta solo ove tali affidamenti siano in essere, appunto, al momento dell’entrata in vigore della legge e/o delle rispettive discipline di settore.
Nel caso in cui si debba procedere ad un nuovo affidamento, invece, non è previsto alcun meccanismo agevolativo teso ad applicare il regime transitorio al di fuori dei casi tassativamente previsti.
A tal proposito occorre evidenziare la recente pronuncia del Consiglio di Stato del 13.11.2002, n. 6299, sull’obbligo di affidamento del servizio di distribuzione del gas mediante gara, salvo che nei casi in cui trova applicazione il regime transitorio di cui all’art. 15 del d.lgs.164/2000.
Secondo i giudici del Consiglio di Stato, l’art. 15 del d. lvo 164/2000, che detta il regime transitorio per l’attribuzione del servizio di distribuzione del gas, in attesa della definitiva liberalizzazione del settore, fissa con chiarezza nel primo comma le condizioni per l’adeguamento entro il 1° gennaio 2003 alla nuova disciplina: a) indizione di gare per l’affidamento del servizio; b) trasformazione delle gestioni in società di capitali o in società cooperative a responsabilità limitata anche tra dipendenti.
La seconda opzione, regolata compiutamente nei residui commi dell’articolo in esame con la previsione di un periodo transitorio e delle condizioni per potervi accedere, è ristretta a quelle ipotesi in cui al momento di entrata in vigore del d.lvo 164/2000 il servizio di gestione era in corso attraverso aziende speciali o soggetti pubblici che dovevano essere trasformati in società di capitali e non, a quelle in cui il servizio, già affidato con le ordinarie procedure concorsuali a soggetti privati, venga a cessare dopo tale momento.
Per fattispecie di questo tipo non è previsto alcun periodo transitorio ma solo, coerentemente con le finalità del provvedimento legislativo in esame di liberalizzazione del settore, che di certo non era volto a consentire affidamenti diretti nei casi in cui non fossero già in atto, la prosecuzione per la durata stabilita (ove i servizi” siano stati attribuiti mediante gara e per un periodo comunque non superiore a dodici anni” così il nono comma dell’articolo in esame) e l’obbligo del successivo affidamento con gara.