La modifica di maggior rilievo riguardante la nuova disciplina sui servizi pubblici locali riguarda il passaggio dalla precedente distinzione, operata a seguito della modifica dell’art. 113 del t.u. 267/00, dall’art. 35 della l. 448/01, tra servizi pubblici a rilevanza industriale e non, a quella, operata dall’art. 14 del d.l. 269/03, tra i servizi di rilevanza economica e non.
Con tale nuovo assetto è chiaro che il legislatore ha voluto uniformare la disciplina di tutti i servizi a rilevanza economica (non solo di quelli industriali), prevedendo, peraltro, la trasformazione entro il termine ormai scaduto del 30.6.2003, ai sensi del comma 8 del cit. art. 35 e dell’art.115 del cit. t.u., di tutti i modelli di gestione attualmente utilizzati, in società di capitali.
Il tentativo del legislatore di ricondurre i servizi pubblici locali ad una disciplina organica sottoponendoli alle stesse regole, trova, tuttavia, un limite nelle differenti discipline di settore.
La disciplina del gas e dell’energia in particolare, ai sensi del comma 1 del nuovo art. 113, così come emendato nel testo approvato dal Senato, sono “escluse dal campo di applicazione” dell’art. 113.
In ogni caso, dovrebbero ritenersi operanti anche relativamente ai predetti settori, le norme riguardanti lo scorporo dei beni, non incluse nell’art. 113, ma nel co.9 dell’art. 35 cit., secondo il quale gli enti locali che detengano la maggioranza del capitale sociale delle società per la gestione di servizi pubblici locali, che siano proprietarie anche delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni per l’esercizio di servizi pubblici locali, avrebbero già dovuto effettuare (il termine di un anno dalla data di entrata in vigore della l. 448/01, è già scaduto), anche in deroga alle discipline settoriali, lo scorporo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni, affidandole a società a totale capitale pubblico.
Oltre a questa sostanziale innovazione occorre evidenziare che il primo comma dell’attuale art. 113, nel testo emendato precisa che le disposizioni su servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza: ciò al fine di evitare dubbi sulla ripartizione delle competenze tra legislatore statale e regionale dopo la riforma del titolo V della Costituzione, contrastando però con la previsione del comma 15 dello stesso art. 113, che stabilisce espressamente, escludendo che si tratti di materia riservata allo Stato, che “le disposizioni del presente articolo non si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province di Trento e Bolzano se incompatibili con le attribuzioni previste dallo statuto e dalle relative norme di attuazione”.
A tal proposito è da tener presente che alcune Regioni hanno già avviato dei progetti autonomi di riforma della materia in esame e sono già intervenute specificamente in alcune discipline di settore (soprattutto nel campo dei trasporti).
In tale quadro legislativo va, peraltro, tenuto conto anche della delega contenuta nella l. 5.6.03 n. 131, per l’adeguamento delle disposizioni ordinamentali in materia di enti locali alla riforma costituzionale che introdurrà probabilmente nuovi elementi di cambiamento rispetto all’attuale disciplina.
Un altro dei cambiamenti radicali della disciplina in esame è che mentre la formulazione del vecchio art. 113 demandava ad un regolamento l’individuazione dei servizi pubblici industriali – sebbene la giurisprudenza del Consiglio di Stato, si fosse già orientata nel senso di ritenere immediatamente applicabili le norme introdotte dal cit. art. 35 – l’attuale formulazione delle norme affida all’interprete l’individuazione dei servizi a rilevanza economica.
Tale fatto a ben vedere lascerà il campo aperto a svariate interpretazioni considerato che molte aziende erogatrici di servizi pubblici accanto all’espletamento di attività puramente imprenditoriali esercitano attività a rilevanza sociale.
Ed infatti, se non vi è dubbio che la finalità dell’attività economica deve essere la produzione o lo scambio di beni o servizi, secondo gran parte della dottrina (cfr. Messineo), anche l’intento di lucro deve essere considerato elemento indefettibile dell’attività economica posta in essere dall’ “imprenditore”. Non sempre tuttavia le attività gestite dagli enti strumentali degli enti locali hanno una pura finalità lucrativa: si pensi, ad esempio, alle farmacie comunali che svolgono servizi di assistenza alla persona assolutamente privi di finalità di lucro.
Ulteriore elemento di novità introdotto dall’art. 14 in oggetto, riguarda la riformulazione del 5° comma dell’art. 113 del t.u. 267/00 che attualmente non prevede più, come nella vecchia formulazione, la gara come unico strumento per l’individuazione delle società di capitali a cui affidare l’erogazione del servizio.
Oltre alla gara, infatti, che rimane come unica forma di affidamento per quelle discipline di settore escluse dal campo di applicazione della riforma (gas ed energia), è possibile per gli enti locali procedere ad affidare i servizi a rilevanza economica:
– a società di capitale misto pubblico privato (sembrerebbe potersi dire solo maggioritarie considerato che le minoritarie ai sensi dell’art. 116 del t.u. sono utilizzabili solo per i servizi privi di rilevanza economica) nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare;
– a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Relativamente alle summenzionate forme di affidamento occorre evidenziare che mentre non vi è dubbio che nell’ipotesi di affidamento a società totalitaria vi siano dei limiti intrinseci all’attività extraterritoriale della società medesima, non è chiaro se le società affidatarie dirette, in cui il socio sia stato scelto con gara, incorrano nel divieto di partecipazione a gare per lo svolgimento di attività extraterritoriali posto dal co.6 dell’art. 113.
L’attuale formulazione dell’art. 113 co.5, ha ovviamente determinato, non dovendosi più ritenere un’ipotesi particolare quella dell’affidamento diretto a società totalitarie pubbliche, l’abrogazione del co.5, dell’art. 35 cit., laddove consentiva temporaneamente in materia di servizio idrico l’affidamento, in alternativa alla gara, del servizio idrico integrato, appunto, ad una società partecipata unicamente dai comuni ricadenti nell’Ato medesimo.
In merito alla separazione dell’attività di erogazione del servizio da quella di gestione delle reti, è stabilito che, qualora tale separazione sia prevista, gli enti locali possano avvalersi, oltre che di imprese idonee, di società partecipate totalitariamente da enti pubblici mentre in precedenza era sufficiente una partecipazione maggioritaria.
Alla stessa stregua è previsto che la proprietà dei beni potrà o dovrà, a seconda che proprietario sia rispettivamente l’ente o una sua società, essere conferita, successivamente all’effettuazione delle operazioni di scorporo, ad una società partecipata totalitariamente da capitale pubblico.
Per ciò che concerne le società erogatrici è previsto che l’ente locale possa cedere in tutto o in parte la propria partecipazione attraverso procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento.
La disciplina del decreto legge riguarda anche il periodo transitorio la cui durata non è più demandata ad un regolamento ma è stabilita nel comma 15 bis che ha fissato nel 31.12.2006 il termine in cui scadranno tutte le concessioni rilasciate con procedura diverse dall’evidenza pubblica.
Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto con procedure ad evidenza pubblica nonché quelle a società totalitarie.
Tale scadenza prevalendo su quella prevista dai singoli settori, dovrebbe, in particolare, interessare il settore dei trasporti la cui normativa avrebbe imposto a partire dal 1.1.2004 l’espletamento delle gare per l’individuazione del gestore, mentre non incide sul settore del gas, escluso dal campo di applicazione dell’art. 113, in cui il periodo transitorio verrà a scadere il 31.12.2005.
Il disegno di legge di conversione, peraltro, ha introdotto il comma 15 ter che prevede un differimento di massimo due anni della scadenza del predetto periodo transitorio nel caso in cui l’impresa affidataria si trovi ad operare in un ambito corrispondente al territorio provinciale o a quello dell’ambito.
Per quanto riguarda i servizi privi di rilevanza industriale di cui all’art. 113 bis, un’importante novità è costituita dal fatto che il legislatore, oltre ad escludere la gestione di tali servizi tramite concessione a terzi, ha escluso anche il ricorso alle società maggioritarie.
Si potrà affidare direttamente un servizio non a rilevanza economica ad un’istituzione, ad un’azienda speciale o consorzio, ad una società di capitali partecipata unicamente da enti locali, oltre a fare ricorso alla gestione in economia e alle associazioni o fondazioni.
Resta, tuttavia, la possibilità di ricorrere alle società minoritarie in base all’art.. 116 del t.u.