A cura di Flaminia D’Angelo
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla questione dell’esatta individuazione della nozione di ente pubblico rilevante ai fini del riconoscimento dell’esistenza del requisito del controllo analogo richiesto dalla giurisprudenza europea in tema di in house providing, anche alla luce delle nuove direttive Appalti del 2014.
La questione, in particolare, ha tratto origine dall’impugnazione al TAR, da parte di una società, della delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Università della Calabri,a con la quale quest’ultima aveva affidato i suoi servizi informatici direttamente al Cineca in quanto sussistente un rapporto cd. in house.
Il TAR, ritenendo fondato il ricorso, lo ha accolto ritenendo come, invece, non fossero provati i requisiti dell’in house ed, in particolare, il«requisito del controllo analogo, in considerazione del fatto che: a) lo Statuto del Cineca riconosce alle Università consorziate unicamente il diritto di prendere parte alle sedute del Consiglio consortile tramite un proprio rappresentante; b) manca, inoltre, la partecipazione pubblica totalitaria perché al Cineca partecipano anche Università private (come, ad esempio, l’Università commerciale Lu. Bo. e lo I.U.L.M.)».
Avverso tale sentenza il Cineca ha proposto appello al Consiglio di Stato evidenziando, innanzitutto, come «a) la deroga all’obbligo dell’evidenza pubblica troverebbe il suo fondamento nell’art. 19, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto il Ci. sarebbe titolare di un ” diritto esclusivo ” ai sensi dell’art. 7, comma 42- bis, d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modifiche, in legge 7 agosto 2012, n. 135. Tale disposizione normativa qualifica, infatti, il Cineca quale ” unico soggetto nazionale ” investito del ” compito di assicurare l’adeguato supporto, in termini di innovazione e offerta di servizi, alle esigenze del Ministero, del sistema universitario e del settore di ricerca e del settore istruzione» e come, in via residuale, il rapporto tra Università e Cineca dovrebbe essere inquadrato in un rapporto in house perché vi è «il controllo analogo atteso che: b1) le università non statali presenti nella compagine consortile dovrebbero essere qualificate come enti pubblici o, comunque, soggetti equiparati agli enti pubblici; b2) il Cineca sarebbe sottoposto al controllo analogo congiunto degli enti consorziati sia sotto il profilo funzionale (perché non persegue fini autonomi, ma è un’autorità servente, tenuta ad operare su mandato e nell’interesse dei consorziati stessi), sia sotto il profilo strutturale organizzativo (in quanto tutti i consorziati partecipano tramite un loro rappresentante al Consiglio consortile, il quale, ai sensi dell’art. 7, comma 1, dello Statuto è, fra l’altro, investito delle ” funzioni di indirizzo strategico e di controllo nei confronti degli organi consortili, anche ai fini del controllo analogo congiunto “; b3) sempre ai fini del controllo analogo, oltre a quanto previsto dallo Statuto, rileverebbe l’accordo quadro sottoscritto dall’Università della Calabria e il Cineca, approvato dalla delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Università 23 settembre 2013.»
Il Consiglio di Stato ha, tuttavia, rigettato nel merito l’appello ritenendo non sussistente né un diritto esclusivo in capo a Cineca né tantomeno un rapporto in house con l’Università.
Quanto al primo motivo, il Collegio ha evidenziato come erroneo è richiamare l’art. 7, co. 42- bis, d.l. 6.06.2012, n. 95 (convertito con modificazioni in L. 7.08.2012, n. 135) sulla base del quale Cineca assume di essere titolare di un diritto di esclusiva nella prestazione dei servizi inerenti al sistema universitario con la conseguenza che le Università, ai sensi dell’art. 19 d.lgs. n. 163 del 2006, sarebbero legittimate ad affidare in via diretta i propri servizi al Consorzio senza alcuna procedura competitiva.
Ed infatti, vero è che il suddetto articolo testualmente prevede che il MIUR provveda all’accorpamento di tre consorzi interuniversitari (Cineca, Cilea e Caspur) attraverso «la costituzione di un unico soggetto a livello nazionale con il compito di assicurare l’adeguato supporto, in termini di innovazione e offerta di servizi, alle esigenze del Ministero» ma la stessa norma chiarisce che la ragione di tale accorpamento si ravvisa nel «fine di razionalizzare la spesa per il funzionamento degli stessi [consorzi]» e non certo nel creare un soggetto titolare di un diritto di esclusiva ai sensi dell’art. 19 d.lgs. n. 163 del 2006 (come soggetto cioè a favore del quale è prevista una “riserva” nello svolgimento di una certa attività). L’attribuzione di un diritto di esclusiva, d’altra parte, implicando la creazione di una situazione di monopolio, per la sua portata significativamente derogatoria della concorrenza e delle regole dell’evidenza pubblica, richiederebbe un’esplicita formulazione della volontà legislativa che certamente non si ravvisa nella disposizione sopra trascritta.
Quanto al secondo motivo, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il rapporto tra Cineca e l’Università non possa essere inquadrato nel modello dell’in house providing.
A tale proposito, il Collegio ha colto, primariamente, l’occasione per chiarire i principi generali affermati dalla giurisprudenza comunitaria e cioè «(i) l’affidamento diretto (senza gara e senza ricorso a procedure di evidenza pubblica) di appalti e concessioni è consentito tutte le volte in cui si possa affermare che l’organismo affidatario (nei casi in questione, una società), ancorché dotato di autonoma personalità giuridica, presenti connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione a un “ufficio interno” dell’amministrazione affidante, poiché in questo caso non vi sarebbe un rapporto di alterità sostanziale, ma solo formale, sicché non si tratterebbe, nella sostanza, di un effettivo “ricorso al mercato” (” outsourcing “), bensì di una forma di “autoproduzione” o comunque di erogazione di servizi pubblici “direttamente” ad opera dell’amministrazione, attraverso strumenti “propri” (” in house providing “); (ii) detta equiparazione sarebbe predicabile esclusivamente in presenza di due specifici presupposti, identificati nel c.d. “controllo analogo”, ovverosia in una situazione, di fatto e di diritto, nella quale l’ente sia in grado di esercitare sulla società un controllo analogo a quello che lo stesso ente esercita sui propri “servizi interni”, e nella necessità che la società svolga la “parte più importante della propria attività” con l’amministrazione o le amministrazioni affidanti»; successivamente, ha proceduto al raffronto tra i requisiti normativi e quelli fattuali del rapporto tra l’Università e il Cineca.
In particolare, alla luce di tale esame, il Consiglio di Stato ha ritenuto assente il requisito della partecipazione pubblica totalitaria perché al consorzio Cineca partecipano anche Università private le quali non possono essere qualificate come enti pubblici in ragione del solo fatto che svolgono attività di interesse pubblico.
In particolare ha evidenziato il Collegio come «la nozione di ente pubblico si è progressivamente “frantumata” e “relativizzata”» portando a riconoscere, dando rilievo a dati sostanziali e funzionali, «natura pubblicistica a soggetti formalmente privati, al fine di sottoporli in tutto o in parte ad un regime di diritto amministrativo. Tale equiparazione è stata a volte espressamente stabilita anche dal legislatore con disposizioni che sottopongono soggetti formalmente privati a regole pubblicistiche: si pensi alla stessa figura dell’organismo di diritto pubblico o alle più recenti previsioni normative che hanno in parte “amministrativizzato” l’attività delle società a partecipazione pubblica». Questo fenomeno ha trovato un punto di emersione anche in sede processuale tanto che l’art. 7, co. 2, Cpa espressamente prevede, ai fini del riparto della giurisdizione, che “Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo ”.
Con specifico riguardo alle Università private, tuttavia, la giurisprudenza solo in alcune occasioni (e cioè con riferimento al riparto di giurisdizione sulle controversie concernenti il rapporto di impiego o della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti per le controversie aventi ad oggetto la responsabilità di amministratori e dipendenti) ha affermato – valorizzando a tale fine gli scopi, la struttura organizzativa ed i poteri amministrativi ritenuti del tutto analoghi a quelli delle Università statali – la loro equiparazione agli enti pubblici, (Ca.. Se.. Un., 11 marzo 2004, n. 5054 riferita alla LUISS); ma tale filone giurisprudenziale non può, di per sé, fondare una completa equiparazione tra Università private ed enti pubblici.
Da qui, la considerazione che «la nozione di ente pubblico nell’attuale assetto ordinamentale non può, infatti, ritenersi fissa ed immutevole. Non può ritenersi, in altri termini, che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini, ne implichi automaticamente e in maniera immutevole la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la pubblica amministrazione. Al contrario, l’ordinamento si è ormai orientato verso una nozione funzionale e cangiante di ente pubblico. Si ammette ormai senza difficoltà che uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e possa, invece, non averla ad altri fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica».
Il corretto criterio da utilizzare per perimetrare di volta in volta la nozione di ente pubblico deve, quindi, essere quello “funzionale” che permette di accogliere una mutevole nozione a seconda dell’istituto o del regime normativo che deve essere applicato e della ratio ad esso sottesa; «la conseguenza che ne deriva è» per il Collegio «che è del tutto normale, per così dire “fisiologico”, che ciò che a certi fini costituisce un ente pubblico, possa non esserlo ad altri fini, rispetto all’applicazione di altri istituti che danno rilievo a diversi dati funzionali o sostanziali»; emblematica, in tal senso, appare la figura dell’organismo di diritto pubblico.
Applicando tale insegnamento al caso di specie, il Consiglio di Stato ha, quindi, affermato che per verificare se sia soddisfatto il requisito del controllo pubblico totalitario è opportuno tenere conto della ratio sottesa all’istituto dell’in house che si sostanzia, come noto, in un rapporto di delegazione interorganica tra l’Amministrazione affidante e l’ente pubblico, essendo quest’ultimo equiparabile ad un suo organo o ad un suo ufficio interno privo di sostanziale autonomia decisionale. Tale chiave di lettura permette di comprendere perché la giurisprudenza comunitaria abbia sempre escluso la possibile partecipazione di privati: da un lato, è evidente che l’«investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente rispetto a quelli di interesse pubblico», dall’altro, che «l’attribuzione diretta di un appalto pubblico ad un soggetto partecipato anche in minima parte da privati pregiudicherebbe l’obiettivo di una concorrenza libera nella misura in cui offrirebbe ad un’impresa privata presente nel capitale dell’ente beneficiario dell’affidamento un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti»..
Sulla base di queste considerazioni, il Collegio perviene alla conclusione che la nozione di ente pubblico rilevante ai fini del requisito del controllo analogo nell’ambito dell’istituto dell’in house debba essere particolarmente rigorosa e restrittiva, dovendosi escludere la possibilità di equiparare all’ente pubblico qualsiasi soggetto che, a prescindere dai poteri, dai fini e dalla struttura organizzativa, operi grazie a capitali privati.
Il Consiglio di Stato ha, successivamente, affrontato l’ulteriore questione, posta dell’appellante, se oggi, alla luce del nuovo articolo sugli «appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico» presente nelle nuove direttive comunitarie in materia di appalti e concessioni, non sia in ogni caso possibile una partecipazione privata all’interno di un rapporto in house.
Il citato articolo della direttiva, infatti, pur recependo la preesistente giurisprudenza, ha profondamente innovato – definendo in modo parzialmente diverso – le condizioni di esclusione dalla direttiva medesima in quanto prevede che l’in house possa essere compatibile con “forme di partecipazione di capitali privati, che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.
Il Collegio ha, tuttavia, ritenuto che le previsioni contenute nella direttiva 2014/24/UE non assumano rilievo nel giudizio in quanto si deve escludere, da una parte, che la nuova direttiva, nonostante il suo contenuto in alcune parti dettagliato, possa ritenersi self-executing per la dirimente considerazione che è ancora in corso il termine previsto per la sua attuazione da parte dello Stato e, dall’altra, che sussista un obbligo di interpretazione conforme, nel rilievo che la giurisprudenza europea è invece univoca nell’escludere la partecipazione di privati.
Il Collegio ha dunque evidenziato come l’unico obbligo, nel periodo cd. di standistill, è per il legislatore di astenersi dall’adottare una qualsiasi misura che possa compromettere il conseguimento del risultato prescritto e per il giudice di astenersi da qualsiasi forma di interpretazione o di applicazione del diritto nazionale da cui possa derivare, dopo la scadenza del termine di attuazione, la messa in pericolo del risultato voluto dalla direttiva, in nome del principio di leale collaborazione. «Non si tratta, quindi, del dovere di immediata applicazione o dell’obbligo di interpretazione conforme (che operano solo dopo che è scaduto il termine di recepimento), ma soltanto di un obbligo negativo, che si sostanzia nel dovere di astenersi dall’interpretazione difforme potenzialmente pregiudizievole per i risultati che la direttiva intende conseguire. Si tratta, in altri termini, di un obbligo attenuato rispetto a quello di interpretazione conforme in quanto discende da un principio sì fondamentale del diritto dell’Unione, quale è quello di leale cooperazione, ma, pur tuttavia, gerarchicamente sotto ordinato a quello del primato, il cui mancato rispetto mina la stessa essenza dell’ordinamento dell’Unione».
Al di là di queste considerazioni, poi, il Collegio ha ricordato che l’in house di derivazione comunitaria rappresenta una deroga alla regola della concorrenza del quale il legislatore nazionale può, ma non deve, avvalersi; in quest’ottica, dunque, risulta certamente legittima anche la scelta di configurare, sul piano del diritto interno, la possibilità di ricorrere all’istituto in termini più restrittivi rispetto a quelli consentiti (ma non imposti) dal diritto dell’Unione europea. Secondo il Consiglio di Stato, in sostanza, “l’in house aperto ai privati” previsto dalla nuova direttiva, rappresenta non un obbligo, ma una facoltà della quale il legislatore nazionale potrebbe legittimamente anche decidere di non avvalersi, scegliendo di attuare un livello di tutela della concorrenza ancor più elevato rispetto a quello prescritto a livello comunitario: «è innegabile l’esistenza di un “margine di apprezzamento” del legislatore nazionale rispetto a principi di tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti dall’ordinamento comunitario con riguardo ad un valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la tutela della concorrenza “nel” mercato e “per” il mercato» (Corte cost. 17 novembre 2010, n. 325).
Consiglio di Stato sez. VI, 26 maggio 2015 n. 2660