L’Avvocato Generale Christine Stix-Hackl, nel presentare le sue Conclusioni nella causa C-340/04,
ha rilevato che le questioni pregiudiziali sollevate dall’ordinanza di remissione del TAR Lombardia 27 maggio 2004 riguardano nella sostanza i due presupposti cumulativi che consentono a determinati affidamenti di essere sottratti all’applicazione delle disciplina comunitaria in materia di appalti: a) un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e b) lo svolgimento della parte più importante della propria attività a favore di chi detiene le quote (cd. «eccezione Teckal» o «requisiti Teckal»).
In tale linea di ragionamento, nelle Conclusioni vengono dapprima effettuate alcune considerazioni sulla possibilità di ritenere soddisfatto il criterio del “controllo analogo” – cd. “primo criterio” Teckal in una situazione come quella del caso controverso relativa ad una «partecipazione indiretta» nella quale l’ente pubblico a favore del quale è svolta la prestazione partecipa al soggetto interessato tramite un’altra società. Inoltre – osserva l’Avvocato Generale –, il soggetto affidatario presenta anche un’altra particolarità che lo distingue dalla vicenda oggetto della sentenza Stadt Halle: non è un ente misto pubblico-privato, ma un soggetto del quale non fanno parte imprese private che va più opportunamente qualificato come una «Public-Public-Partnership».
Analizzate tale questioni, l’Avvocato ha osservato che il criterio del «controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi» può essere soddisfatto anche nel caso di imprese partecipate da più enti pubblici. Tale valutazione – precisano ancora le Conclusioni – spetta al giudice nazionale, il quale deve valutare la situazione sulla base dei seguenti elementi:
– gli interessi dei detentori delle quote;
– la trasformazione dell’azienda municipalizzata in una società per azioni;
– la circostanza che l’apertura della società al capitale esterno non sia prevista obbligatoriamente, né sia di fatto avvenuta;
– la possibilità per tale soggetto aprire filiali anche all’estero;
– l’ampiezza della possibilità di influenzare la nomina del consiglio di amministrazione e la dirigenza della società;
– i poteri del consiglio di amministrazione nonché
– la circostanza che il comune partecipi a tale soggetto indirettamente.
Nel prosieguo delle sue Conclusioni, l’Avvocato Generale ha proposto alla Corte di Giustizia di precisare il proprio orientamento sul cd. “secondo criterio” Teckal, vale a dire sul requisito dello “svolgimento prevalente della propria attività a favore del titolare delle quote”. Al riguardo, infatti, viene osservato come non esista una giurisprudenza della Corte, successiva alla sentenza Teckal, che lo abbia precisato e che, pertanto, il procedimento attualmente all’attenzione della Corte, offra l’occasione per chiarire l’orientamento della giurisprudenza comunitaria. Più in particolare, la questione analizzata dall’Avvocato Generale riguarda la possibilità di ritenere che l’individuazione dello “svolgimento della parte più importante della propria attività a favore di chi detiene le quote” debba essere effettuata facendo ricorso solo ad un metodo di valutazione quantitativo o se, invece, occorra tener conto anche di elementi qualitativi. Sul punto, la posizione dell’Avvocato Generale è che il “secondo requisito” Teckal può essere soddisfatto anche nei casi di imprese partecipate da più enti pubblici e di partecipazione indiretta e deve essere accertato sulla base di elementi quantitativi e qualitativi considerando tra questi i proventi derivanti da attività svolte a favore dei detentori delle quote. A tale proposito, nelle Conclusioni, la Corte viene anche sollecitata a chiarire il «secondo criterio» Teckal indicando le condizioni al sussistere delle quali devono essere ascritte al soggetto controllante anche determinate prestazioni erogate a favore di terzi.