Consiglio di Stato, Sez. V, 25 agosto 2008 n. 4080.
Lo svolgimento di attività extraterritoriale da parte delle società miste deve ritenersi condizionato alla dimostrazione che l’attività svolta al di fuori del territorio di riferimento non sottragga risorse alle collettività di riferimento.
Ad avviso del Consiglio di Stato, già prima dell’entrata in vigore dell’art. 13, d.l. n. 223 del 2006 – cd. decreto Bersani – la giurisprudenza amministrativa si era attestata sul principio in base al quale le società miste, pur legittimate in via di principio a svolgere la propria attività anche al fuori del territorio del comune dal quale sono state costituite, in quanto munite dal legislatore di capacità imprenditoriale, sono pur sempre tenute, per il vincolo genetico-funzionale che le lega all’ente di origine, a perseguire finalità di promozione dello sviluppo della comunità locale di emanazione.
Tale vincolo funzionale va confrontato con l’impegno extraterritoriale richiesto in concreto e inibisce tale attività quando diventino rilevanti le risorse e i mezzi eventualmente distolti dalla attività riferibile alla collettività di riferimento senza apprezzabili utilità per queste ultime.
Si tratta, in definitiva, di verificare che l’impegno da assumere non comporti una distrazione di mezzi e risorse tali da arrecare pregiudizio alla predetta collettività, in sostanza la necessità di una concreta verifica intesa ad accertare se l’impegno extraterritoriale eventualmente non distolga, e in caso positivo in che rilevanza, risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di utilità (anch’essi da valutarsi in relazione all’impegno profuso e agli eventuali rischi finanziari) per la collettività di riferimento.
L’effettuazione di tale verifica non può che ritenersi rimessa alle commissioni giudicatrici delle gare quando a queste chiedano di partecipare società miste.
La prova di tale requisito soggettivo, secondo i principi stessi della partecipazione alle gare, incombe sull’aspirante, al quale spetta di fornire prova della propria capacità, in termini di mezzi tecnici e finanziari, di assumere, in aggiunta a quelle derivanti dal servizio svolto per l’ente di riferimento, anche il servizio oggetto della specifica gara alla quale chiede di partecipare.
In tale linea di ragionamento, deve ritenersi legittimo l’annullamento, disposto dal TAR Sardegna, sezione I, n. 1209/2007, dell’aggiudicazione di una gara in favore di una società mista in quanto la società non abbia fornito tale prova (al momento della presentazione della domanda) e la commissione non abbia svolto la necessaria attività istruttoria verificando che l’aggiudicataria, in quanto società mista operante extramoenia, non avesse distratto mezzi e risorse in modo tale da non arrecare pregiudizio alle collettività di riferimento.