Nel caso in cui una pluralità di autorità pubbliche detengano un ente concessionario cui affidano l’adempimento di una delle loro missioni di servizio pubblico, deve ritenersi ammissibile che il controllo che dette autorità pubbliche esercitano sull’ente in parola possa essere esercitato congiuntamente.
Il requisito del controllo analogo, infatti, non sottende una logica “dominicale”, rivelando piuttosto una dimensione “funzionale”. Affinché tale tipo di controllo sussista anche nel caso di una pluralità di soggetti pubblici partecipanti al capitale della società affidataria non è dunque indispensabile che ad esso corrisponda simmetricamente un “controllo” della governance societaria.
La tesi contraria si imbatte, ad avviso del Collegio, in alcune insuperabili aporie, conducendo, da un lato, all’inevitabile illegittimità, in ipotesi, di tutti gli affidamenti diretti da parte degli enti pubblici che non siano – o, si badi bene, non siano più – soci di maggioranza (con l’ulteriore conseguenza che, per gli tutti gli altri affidamenti, i soci di minoranza dovrebbero comunque procedere ad indire gare pubbliche) e risolvendosi, dall’altro lato, in una non condivisibile lettura del fenomeno della privatizzazione dell’attività amministrativa, ossia del ricorso, per finalità pubbliche, agli istituti del diritto privato.
Al riguardo, non può invero obliterarsi che l’attività delle società-organo, come quelle affidatarie in house di servizi pubblici, rimane un’attività “funzionalizzata”, rispetto alla quale la “forma” degli strumenti giuridici utilizzati non rileva in sé, risultando invece finalizzata al miglior conseguimento degli scopi legali dell’amministrazione (che, nella fattispecie, consistono nell’esercizio associato di un servizio pubblico).
L’esigenza che deve necessariamente essere soddisfatta è, infatti, quella che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario «sia effettivo, ancorché esercitato congiuntamente…dai singoli enti pubblici associati».
Tale è, in particolare, il caso in cui «attraverso l’istituzione di un organo, denominato Assemblea dei Sindaci, i Comuni soci si siano riservati, oltre a rafforzati poteri di controllo sulla gestione, il potere, ad esercizio necessariamente congiunto (stante il metodo di voto all’unanimità), di approvare in via preventiva tutti gli atti più rilevanti della società, ovverosia, tra le altre, tutte le deliberazioni da sottoporre all’assemblea straordinaria, quelle in materia di acquisti e cessioni di beni e partecipazioni, quelle relative alle modifiche dei contratti di servizio, quelle in tema di nomina degli organi e quelle in ordine al piano industriale».
In questo quadro, infatti, è evidente – ad avviso dei Giudici – che «la mancata considerazione della sola gestione ordinaria non esclude la sussistenza di un controllo analogo concreto e reale, posto che gli atti di ordinaria amministrazione non potranno discostarsi dalle determinazioni preventivamente assunte dall’Assemblea dei Sindaci in ordine a tutte le questioni più rilevanti».