A cura di Daniele Majori
Con una complessa ed articolata pronuncia, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha affrontato svariati profili relativi al contratto di avvalimento – tra cui rilevanza degli obblighi interni tra impresa ausiliaria ed impresa ausiliata ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione della gara, natura del contratto, profilo causale e forma del contratto di avvalimento – e, in particolare, la questione dell’oggetto di tale contratto.
Nella fattispecie, la società ricorrente in primo grado aveva adìto il Tar Sicilia – Palermo lamentando l’illegittimità dell’aggiudicazione di una procedura aperta, da aggiudicarsi col criterio del massimo ribasso, per la fornitura di tubazioni, con riferimento ad un unico motivo di censura, relativo alla violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 88 del d.p.r. n. 207/2010, in relazione al contratto di avvalimento stipulato tra la società aggiudicataria dell’appalto e la società ausiliaria.
In particolare, la ricorrente contestava la legittimità del citato contratto di avvalimento, in quanto lo stesso avrebbe avuto contenuto generico e come tale non sufficiente a garantire l’effettiva messa a disposizione dei mezzi e delle risorse necessarie per eseguire l’appalto.
Infatti, con il contratto in questione la ditta ausiliaria si obbligava a fornire all’ausiliata “tutti i requisiti ed in particolare il proprio requisito relativo alla capacità tecnico-organizzativa relativamente alla fatturazione nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando”, nonché a mettere a disposizione dell’ausiliata “tutte le risorse necessarie alla esecuzione dell’appalto, per la durata dello stesso”.
Con la sentenza n. 1463/2014 il Tar accoglieva il ricorso e, per l’effetto, annullava gli atti, disponendo altresì il risarcimento in forma specifica del danno mediante aggiudicazione della gara alla ricorrente.
Il Tar osservava preliminarmente che il punto 11.3 del bando (rubricato “requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi”) richiedeva ai concorrenti di:
«a) avere conseguito nel triennio 2010 2011 2012 un fatturato globale pari ad E 11.233.575,00 al netto di IVA;
b) avere effettuato nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando forniture di tubazioni per un importo complessivo non inferiore ad E 7.489.050,00 al netto di IVA».
Per il Tar, la lettera a) sopra menzionata atterrebbe alla dimostrazione del possesso di requisiti economico-finanziari, mentre la lettera b), seppur connotata di venature finanziarie, riguarderebbe i requisiti tecnico-operativi.
Conseguentemente, per il giudice di prime cure il contratto di avvalimento relativo al requisito indicato nella predetta lettera b) non potrebbe essere ascritto al cd. avvalimento di garanzia, ma dovrebbe essere ricondotto all’avvalimento tecnico-operativo, con conseguente necessità di maggiore specificità nell’indicazione dell’oggetto del contratto.
Sul punto, com’è noto, la giurisprudenza afferma che non possono bastare dichiarazioni meramente formali, perché esse devono contenere la volontà seria dell’impresa ausiliaria di fornire effettivamente all’ausiliata, per tutta la durata dell’appalto, i mezzi di cui essa è carente, specificandone l’oggetto e le modalità di fornitura (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510).
Declinando tali principi, il Tar riteneva nullo il contratto di avvalimento per indeterminatezza dell’oggetto, in quanto privo della specifica indicazione e dell’effettiva messa a disposizione da parte dell’ausiliario delle risorse e degli elementi della sua azienda da utilizzare nell’esecuzione dell’appalto.
Proponeva appello l’ausiliata, deducendo l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il giudice di primo grado aveva qualificato il contratto intercorso con l’ausiliara come avvalimento “tecnico-operativo” e non anche quale avvalimento di garanzia, pur avendo ad oggetto il fatturato specifico.
Sennonché – se pur con diversa e più ampia motivazione – il C.G.A. ha confermato la correttezza della decisione del Tar in ordine alla genericità del contratto di avvalimento.
Con specifico riferimento al tema dell’oggetto del contratto di avvalimento, il C.G.A. ha anzitutto statuito che – de iure condito e in attesa del recepimento delle direttive varate nel 2014 – deve essere esclusa la possibilità di utilizzare l’istituto dell’avvalimento per dimostrare i requisiti di idoneità professionale, perché:
a) l’art. 49 del Codice dei contratti pubblici espressamente limita il ricorso all’avvalimento ai soli requisiti «di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA»;
b) tale scelta è conforme alle indicazioni che provengono dalla direttiva 2004/18/CE, che ammette l’avvalimento per la capacità economica e finanziaria (art. 47, co. 2) e per quelle tecniche e professionali (art. 48, co. 3), ma non anche per l’abilitazione all’esercizio di attività professionale di cui al precedente art. 46;
c) ragionando diversamente si creerebbe confusione tra i requisiti attinenti alla solidità e capacità dell’operatore economico e quelli relativi all’iscrizione nei registri o presso i competenti ordini professionali;
d) se ne trarrebbe conferma anche dall’art. 49, co. 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. (introdotto dall’art. 34, co. 2, del decreto legge n. 133 del 2014), che vieta il ricorso all’avvalimento per dimostrare l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali;
e) anche l’art. 63, par.. 1, direttiva 2014/24/UE ritiene possibile il ricorso all’avvalimento con riferimento ai requisiti di capacità economico-finanziaria di cui all’art. 58, par.. 3, e tecnico-professionale ex art. 58, par.. 4, intenzionalmente non includendo i requisiti di abilitazione all’esercizio di attività professionale di cui all’art. 58, par.. 2, dir. cit.
Con riferimento alla determinazione dell’oggetto, il C.G.A. ha ritenuto, poi, che «la distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo può utilmente descrivere delle circostanze in fatto, ma non ha appiglio giuridico».
Infatti – precisa il C.G.A. – «[s]e sotto un profilo squisitamente descrittivo è certamente possibile rintracciare una diversità tra l’avvalersi dei requisiti di cui all’art. 41 Cod. e l’avvalersi dei requisiti tecnico-professionali di cui all’art. 42 Codice Contratti, non v’è dubbio che, almeno allo stato, tutto ciò non può tradursi in un differente regime giuridico mancando disposizioni che differenziano la specificità dell’oggetto a seconda dell’una o dell’altra categoria».
In secondo luogo, «‘allentando’ il requisito della specificità e determinatezza dell’oggetto nel caso di avvalimento dei requisiti economico-finanziari, oltre che compiere un’interpretazione non prevista dalla legge, si rischia di compromettere quei requisiti di serietà ed effettività che sono stati certamente considerati dal legislatore nel momento in cui ha recepito le direttive comunitarie».
In terzo luogo – osserva ancora il C.G.A. – «la direttiva 2004/18/CE non ha posto differenza alcuna», mentre «[m]olto più complessa è invero la disciplina introdotta dalla direttiva 2014/24/UE che, come è noto, è in attesa di recepimento».
In ogni caso, pur volendo mantenere detta distinzione tra “avvalimento di garanzia” e “avvalimento operativo”, anche il cd. avvalimento di garanzia non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, poiché così si snaturerebbe l’istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (esibiti solo in modo formale), finendo col frustrare anche la funzione di garanzia.
Tutto ciò si traduce – coerentemente con la funzione che assolve la forma del contratto di avvalimento richiesta dall’articolo 49 del Codice dei contratti pubblici – nella necessità che nel contratto di avvalimento siano adeguatamente indicati, a seconda dei casi, il fatturato globale e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, nonché gli specifici «fattori della produzione e tutte le risorse che hanno permesso all’ausiliaria di eseguire le prestazioni analoghe nel periodo richiesto dal bando».
Si delinea così, ad avviso del C.G.A., una “forma-contenuto” che il contratto di avvalimento deve comunque possedere a pena di validità del negozio stesso.
Ciò posto, nella fattispecie, anche a giudizio del C.G.A., l’oggetto del contratto non è sufficientemente determinato e, ancor prima, il contratto è nullo poiché «non risulta rispettata la previsione di legge sulla forma-contenuto che il contratto di avvalimento deve possedere», in quanto non sono stati riportati tutti i contenuti che per legge entrano a far parte del contratto di avvalimento (quali, nel caso di specie, l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati delle forniture o la illustrazione degli specifici fattori della produzione e delle specifiche risorse che hanno permesso all’ausiliaria di eseguire le prestazioni analoghe nel periodo richiesto dal bando e che poi fungono da garanzia per la corretta esecuzione del contratto che la stazione appaltante intende aggiudicare).