A cura di Daniele Majori
Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato ha evidenziato che, diversamente da quanto avviene per quanto riguarda la gravità delle irregolarità contributive, il DURC non è sintomatico del carattere definitivo di dette irregolarità (anch’esso richiesto unitamente a quello della gravità). Nella fattispecie, quindi, la stazione appaltante avrebbe dovuto accertare in via autonoma la sussistenza di una irregolarità definitiva del rapporto previdenziale, favorendo così la massima partecipazione (indirizzo peraltro confermato, a livello di legislazione primaria, dall’art. 31, co. 8, d.l. n. 69 del 2013, disposizione inapplicabile ratione temporis al caso in esame).
La vicenda trae origine dalla revoca dell’aggiudicazione provvisoria di un appalto di lavori, in conseguenza dell’acquisizione del DURC emesso dalla Cassa edile nei confronti della società ausiliaria, nel quale era segnalata una irregolarità contributiva di quest’ultima alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande.
La società interessata ho proposto ricorso, accolto dal Tar Puglia – Bari, con sentenza n. 569/2014.
Secondo il giudice di primo grado, il DURC non recava un accertamento definitivo di irregolarità contributive, nei termini richiesti dal disposto dell’art. 38, co. 1, lett. i), del Codice dei contratti pubblici, per cui l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere ad un’autonoma istruttoria in ordine a questo presupposto.
L’Amministrazione ha appellato, sostenendo che il DURC negativo è in ogni caso vincolante al fine di stabilire se sussiste il requisito dell’irregolarità contributiva nei confronti dei concorrenti a procedure ad evidenza pubblica.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la tesi dell’Amministrazione ed ha respinto l’appello, ritenendo che il Tar abbia fatto corretta applicazione delle regole applicabili in materia di DURC e di verifica del requisito di ordine generale di cui alla lett. i) dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006.
Dopo aver osservato che, con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, l’Adunanza Plenaria ha attribuito al DURC carattere vincolante quanto al diverso requisito della gravità dell’irregolarità contributiva (che, però, non viene in rilievo nella fattispecie), la Sezione Quinta ha statuito che a diverse conclusioni deve invece pervenirsi con riguardo al sopra riferito requisito del carattere definitivo di dette irregolarità..
Come già statuito dal Tar – rileva ancora la Sezione – decisivo in questo senso è l’esame degli artt. 5 e 7 del d.m. lavoro e previdenza sociale 24 ottobre 2007 (relativo appunto al documento unico di regolarità contributiva).
La prima delle citate disposizioni regolamentari, infatti, enumera i casi di regolarità contributiva al ricorrere dei quali è consentito il rilascio del documento, mentre la seconda, al comma 3, obbliga l’ente previdenziale ad invitare l’impresa a regolarizzare la propria posizione in caso di «mancanza dei requisiti di cui all’art. 5».
Peraltro, sottolinea il Consiglio di Stato, «l’invito alla regolarizzazione è stato quindi recepito a livello di legislazione primaria, con l’art. 31, co. 8 d.l. n. 69 del 2013 (“Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia”, conv. con l. n. 98/2013)».
E – sebbene non applicabile ratione temporis alla gara in esame – «la norma primaria costituisce la conferma di un preciso indirizzo di politica legislativa volto a favorire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici».
Ad avviso del Consiglio di Stato, la pronuncia di annullamento resa dal giudice di primo grado è conforme a questo indirizzo, essendo evidente, nel caso di specie, il carattere episodico e non volontario dell’inadempienza contributiva segnalata a carico della società ausiliaria, come confermato dalla documentazione agli atti del giudizio e dal pronto pagamento della somma dovuta da parte della medesima ausiliaria una volta appreso del DURC negativo.
Pertanto, la stazione appaltante avrebbe in effetti dovuto procedere ad accertare in via autonoma la sussistenza di una irregolarità definitiva del rapporto previdenziale, e non già limitarsi ad una presa d’atto di irregolarità meramente formali, non conseguenti ad una consapevole volontà dell’ausiliaria di sottrarsi al pagamento degli oneri contributivi nei confronti dei propri dipendenti.