Con la sentenza in commento, l’Adunanza Plenaria interviene nuovamente in materia di gare ad evidenza pubblica risolvendo quattro quesiti, ed in particolare 1) quello concernente la irretroattività del principio di tassatività delle clausole dalle gare; 2) quello relativo alla portata applicativa del principio del principio di tassatività delle clausole di gara e 3) del soccorso istruttorio; ed in ultimo, 4) quello avente ad oggetto l’ordine di esame del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale.
La Plenaria comincia col risolvere il quesito 1), ritenendo che «<<l’art. 4, co. 2, lett. d), nn. 1 e 2, d.l. 13 maggio 2011, n. 70 – Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia – che ha aggiunto l’inciso <<Tassatività delle cause di esclusione>> nella rubrica dell’articolo 46, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), e nel corpo dello stesso ha inserito il comma 1-bis – non costituisce una norma di interpretazione autentica e, pertanto, non ha effetti retroattivi e trova esclusiva applicazione alle procedure di gara i cui bandi o avvisi siano pubblicati (nonché alle procedure senza bandi o avvisi, i cui inviti siano inviati), successivamente al 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011>>».
In relazione al quesito 2), l’Adunanza Plenaria afferma che il principio di tassatività ex art. 46 co. 1 bis DLgs 163/06 sia principio applicabile solamente alle gare pubbliche disciplinate dal codice degli Appalti e che esso permette di ritenere legittime quelle clausole dei bandi che prevedono «adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali».
Per quel che concerne il quesito 3), invece, i giudici ritengono che l’istituto del soccorso istruttorio pur costituendo un potere di carattere generale applicabile a tutti i procedimenti amministrativi, in quanto volto a soddisfare le esigenze di massima partecipazione, deve però essere bilanciato con l’esigenza che i singoli partecipanti collaborino con la P.A. e che rispettino gli oneri formali, non abnormi od eccessivi, posti a garanzia dei tempi del procedimento e dell’interesse pubblico primario. Pertanto, concludono sostenendo che l’istituto deve essere interpretato nel senso che «il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, co.1, del medesimo codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) – sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti – non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali» e che in ogni caso «nelle procedure di gara non disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 6, co. 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241, costituisce parametro per lo scrutinio della legittimità della legge di gara che, in assenza di una corrispondente previsione normativa, stabilisca la sanzione della esclusione; conseguentemente, è illegittima – per violazione dell’art. 6, co. 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241, nonché sotto il profilo della manifesta sproporzione – la clausola della legge di gara che disciplina una procedura diversa da quelle di massa, nella parte in cui commina la sanzione della esclusione per l’inosservanza di una prescrizione meramente formale ».
In ordine al quesito 4), la Plenaria viene nuovamente chiamata a pronunciarsi in punto di corretto ordine di trattazione del ricorso incidentale escludente – volto cioè a contestare la legittimazione ad agire del ricorrente principale (ndr ricordiamo che la legittimazione ad agire, insieme con l’interesse ad agire sono condizioni necessarie per esperire un’azione giudiziaria) – e del ricorso principale, nel caso in cui vi siano stati solo due concorrenti alla gara.
La questione, che sembrava ormai risolta a seguito della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011, infatti, è stata invece riaperta successivamente all’intervento del giudice comunitario (CGUE, sentenza 4 luglio 2013, in causa C-100/12 Fastweb).
Ripercorrendo le linee della questione, da un lato, l’Adunanza Plenaria n. 4/2011 era giunta a ritenere che il ricorso incidentale escludente deve essere analizzato sempre in via prioritaria, trattandosi di questione di rito che il giudice ha il dovere di decidere prioristicamente rispetto alla definizione delle questioni di merito. In quest’ottica, ben si comprende che, una volta accolto il ricorso incidentale escludente, il ricorso principale non potrebbe più essere esaminato in quanto ormai inammissibile per carenza di legittimazione del ricorrente principale.
Secondo la Plenaria, le uniche eccezioni all’esame prioritario del ricorso incidentale si configurerebbero nei casi in cui a) l’affidamento non è stato preceduto da una pubblica gara, b) il bando contenga clausole direttamente escludenti che non permettono cioè la partecipazione alla gara indetta; c) si contesti in radice la procedura di gara ed, in ultimo, quando d) il ricorso è manifestamente infondato.
Dall’altra parte la Corte di Giustizia UE con sentenza 4 luglio 2013, in causa C-100/12 Fastweb è giunta ad una soluzione diametralmente opposta, argomentando che l’esame prioritario del ricorso incidentale, violi il principio processuale della parità delle armi delle parti ogni qual volta «la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a contestare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare». La Corte di Giustizia, nelle sue argomentazioni ha richiamato una precedente decisione (19 giugno 2003, in causa C-249/01, Hackermuller) nella quale aveva ritenuto – in un’ipotesi in cui l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale per difetto dei requisiti di partecipazione del ricorrente era stata sollevata d’ufficio – che «il fatto che l’autorità dinanzi alla quale si svolge il procedimento di ricorso neghi la partecipazione a tale procedimento, per mancanza della legittimazione a ricorrere, ad un offerente escluso prima ancora di procedere a una selezione, avrebbe l’effetto di privare tale offerente non solo del suo diritto a ricorrere contro la decisione di cui egli afferma l’illegittimità», ma altresì «del diritto di contestare la fondatezza del motivo di esclusione allegato da detta autorità per negargli la qualità di persona che sia stata o rischi di essere lesa dall’asserita illegittimità».
In sostanza la Corte di Giustizia ritiene che, nei casi di esclusione “simmetrica “(cioè fondata su motivi identici intervenienti in una medesima fase delle procedura), al fine di rispettare la parità della armi nel processo, il ricorso incidentale e quello principale devono essere entrambi esaminati.
In questo dibattito, giunge la decisione dell’Adunanza Plenaria che oggi ci occupa.
In primo luogo, i giudici della Plenaria riconoscono che «i principi di effettività e parità delle armi (…), per la loro collocazione in testa al Codice (artt. 1 e 2, co. 1, c.p.a.), ne assumono il ruolo di impalcatura e filo conduttore ma nei limiti del soddisfacimento della domanda di giustizia per i realmente bisognosi, senza incoraggiamento di azioni emulative o pretestuose».
Appare evidente il richiamo al fatto che la giurisdizione amministrativa è una giurisdizione di diritto soggettivo e che impone, non solo il rispetto dell’esistenza delle condizioni dell’azione, ma anche la loro valutazione sulle concrete possibilità di ottenere il bene della vita conteso. In assenza di questi presupposti, è evidente che il giudice non potrà pronunciarsi sulla domanda se non in punto di rito e dovrà dichiararne l’inammissibilità.
Secondo la Plenaria, però, tale esigenza – che è volta ad evitare la proposizione di ricorsi meramente strumentali o sorretti da un interesse emulativo – non può portare ad affermare che l’esame del ricorso incidentale escludente sia sempre prioritario. Una tale affermazione inciderebbe negativamente sul diritto ad un sindacato pieno sui provvedimenti amministrativi di cui è titolare, oltre che il ricorrente incidentale, anche il ricorrente principale: è evidente infatti che anche l’impresa aggiudicataria (ricorrente incidentale) potrebbe essere sfornita della legittimazione a partecipare alla gara, ma che, ritenendo necessaria la trattazione prioritaria del ricorso incidentale, una verifica su tale legittimazione risulterebbe sempre preclusa al giudice.
Pertanto la Plenaria, rilegge il rapporto tra ricorso escludente incidentale e ricorso principale, alla luce dell’insegnamento della Corte di Giustizia, ammettendo che «nel caso in cui il ricorrente incidentale deduca il medesimo motivo escludente dedotto dal ricorrente principale, venga meno l’asimmetria di origine procedimentale tra la legittimazione a resistere dell’aggiudicatario, certa perché fondata sul provvedimento impugnato, e la legittimazione a ricorrere del concorrente pretermesso dall’aggiudicazione, incerta perché fondata su una posizione legittimante che il ricorso incidentale può far venire meno. L’identità del vizio, nella sua consistenza fattuale e nella sua speculare deduzione da ambedue le parti, comporta che il suo accertamento e la relativa decisione di accoglimento siano automaticamente e logicamente predicabili indifferentemente per l’una o per l’altra parte del processo. In altri termini, l’unicità del vizio e l’unicità della verifica della sua sussistenza (coniugati al principio immanente della parità delle parti ex art. 111 Cost.), non consentono di trarre conseguenze opposte sia pure soltanto sul piano processuale.
In tutte le altre ipotesi (quelle cioè non caratterizzate dalla comunanza del motivo escludente), la caduta dell’interesse del ricorrente principale ad ottenere tutela, rende irrilevante esaminare (per lo meno in sede di ricorso giurisdizionale ad istanza di parte, rimanendo fermo il potere di autotutela della stazione appaltante il cui esercizio richiederà un vaglio rigoroso in presenza di una causa di esclusione dell’impresa aggiudicataria), se l’intervenuta aggiudicazione sia, sotto altri profili, conforme o meno al diritto ovvero se sussistano vizi della procedura (cui il ricorrente non aveva titolo a partecipare), capaci di travolgere l’intera gara».
Confermando la regola generale dell’esame prioritario del ricorso incidentale su quello principale, l’Adunanza Plenaria individua, quindi, i casi in cui deve valere l’opposto principio dell’esame congiunto del ricorsi: cioè quando le due offerte siano affette da un medesimo vizio. In particolare sono considerati uguali i vizi che afferiscono ad una delle tre fasi procedimentali individuate e cioè : a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara); b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione); c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza).
In definitiva, l’Adunanza Plenaria nel risolvere, ancora una volta, la questione dell’ordine di trattazione dell’esame del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale, riconferma il principio della trattazione prioritaria del ricorso incidentale – e le sue eccezioni già enucleate dall’Adunanza Plenaria 4/2011 – ed ammette, sulla base degli insegnamenti della Corte di Giustizia, l’operabilità del diverso criterio dell’esame congiunto a fronte della contestazione dei “medesimi vizi” da parte delle parti nel processo.