Deve ritenersi legittima la determinazione assunta da un’Amministrazione comunale che, essendo andata deserta la gara di rilevanza comunitaria per l’affidamento dei servizi di igiene urbana per un periodo di cinque anni, ha optato per l’affidamento in house del relativo servizio in favore di una società interamente pubblica.
Sul punto, i Giudici rilevano come «il ricorso alla trattativa privata, come metodo di aggiudicazione di un appalto pubblico, è…considerato una modalità di carattere eccezionale e perciò residuale, comprimendo il principio della concorrenza e della più ampia partecipazione alla gara che costituiscono com’è noto corollari dei generali principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità, che presiedono all’esercizio dell’azione amministrativa…». Pertanto, la previsione normativa che accorda all’Ente locale la facoltà (e quindi un potere discrezionale) di procedere ad un affidamento a trattativa privata è volta solo ad individuare i presupposti in presenza dei quali può farsi ad essa ricorso, ma non obbliga l’Amministrazione comunale «…ad avviare una trattativa privata per l’affidamento dei servizi di raccolta rifiuti e di igiene urbana una volta andata deserta la precedente gara di rilievo comunitaria».
Il ricorso alla trattativa privata costituisce «frutto di una scelta discrezionale, e non può ragionevolmente negarsi alla stessa amministrazione il potere di valutare la sussistenza di altri strumenti, anche diversi dall’affidamento in appalto, per la gestione del servizio di raccolta rifiuti e di igiene urbana e dunque anche il potere di modificare l’originaria scelta di fondo, passando cioè dall’esternalizzazione del servizio all’affidamento in house».
Devono ritenersi sussistenti i requisiti richiesti ai fini del legittimo ricorso all’affidamento cd. in house anche in un caso che, come quello di specie, vede una «minima partecipazione – quasi simbolica – pari allo 0,26% del capitale societario» dell’Ente locale alla società pubblica affidataria del servizio pubblico locale. Infatti, in presenza di disposizioni statutarie contenenti stringenti accorgimenti tesi a chiarire e precisare le modalità per la sussistenza del requisito del “controllo analogo”, deve ritenersi irrilevante l’esiguità della partecipazione dell’Amministrazione comunale affidante al capitale della società pubblica affidataria.