Incontro di studio tenuto in occasione della presentazione dei volumi di Vincenzo Cerulli Irelli e di Marcello Clarich
Roma, 4 dicembre 2013, Consiglio di Stato
Il 4 dicembre 2013 si è svolto presso il Consiglio di Stato il convengo avente ad oggetto le nuove prospettive del diritto amministrativo, durante il quale sono stati presentati i volumi del Prof. Vincenzo Cerulli Irelli (“Lineamenti del diritto amministrativo”, Torino, Giappichelli, ult. ed., 2012) e del Prof. Marcello Clarich (“Manuale di diritto amministrativo”, Bologna, Il Mulino, 2013).
Il Presidente del Consiglio di Stato, l’Avv. Giorgio Giovannini, nell’introdurre l’incontro, ha ringraziato i relatori e gli autori, sottolineando come si tratti di due volumi molto diversi tra loro ma, in qualche misura, caratterizzati da complementarietà, ravvisabile nella possibilità di rintracciare all’interno del volume Prof. Cerulli Irelli, una sistematica tradizionale, che si caratterizza per una trattazione generale della materia, nella prima parte del manuale, alla quale seguono i temi sull’organizzazione amministrativa, sull’attività ed, infine, sulla giustizia amministrativa.
Viceversa, il manuale di Clarich segue un’impostazione diversa; esso, infatti, dopo l’iniziale parte generale, affronta i temi del rapporto amministrativo, dell’atto e del procedimento (e, quindi, in generale dell’attività a.) che, secondo l’Autore, rappresenterebbe il tratto caratterizzante del diritto amministrativo; solo successivamente si passa a dar conto delle tematiche dell’organizzazione, concludendo poi con l’aspetto della giustizia amministrativa.
Si tratta, dunque, di due manuali che, considerati nella loro complementarietà, non solo consentono una conoscenza approfondita del diritto amministrativo, ma che ispirano riflessioni ancora più compiute sui vari aspetti che lo caratterizzano.
Inoltre, il Pres. Giovannini afferma che, scorrendo le pagine di questi due volumi, emergono una seri di importanti spunti di riflessione: il primo, rintracciabile soprattutto all’interno del manuale di Marcello Clarich, riguarda un aspetto tradizionale della riflessione giuridica, ossia la genesi del diritto amministrativo, il quale conferma come quest’ultimo trovi la sua scaturigine sostanzialmente nella dimensione giurisprudenziale, stante la iniziale carenza di fonti del diritto.
Tuttavia, oggi tale caratteristica riposa su una giustificazione del tutto diversa: l’intervento della giurisprudenza amministrativa risponde, infatti, alla fondamentale esigenza di contribuire a delineare un assetto giuridico quanto più coeso e coerente possibile, considerato il denso reticolo di norme presente all’interno dell’ordinamento che, unitamente all’affermazione ed espansione del fenomeno del cd. “policentrismo normativo”, contribuiscono a creare un quadro di riferimento contraddittorio ed oscuro.
Un secondo spunto di riflessione riguarda l’influenza dell’ordinamento europeo sul diritto nazionale, che sta acquistando un peso sempre maggiore; ciò è quanto mai evidente se si considerano una serie di materie, quali i servizi pubblici, le fonti e gli enti pubblici, la cui disciplina risulta in gran parte imperniata sulla normativa europea.
Infine, un terzo spunto di riflessione che emerge dalla lettura dei due volumi riguarda la caratteristica della “fluidità” del diritto amministrativo attuale: a tal proposito, il Presidente ricorda come il diritto amministrativo offerto dalla letteratura giuridica tradizionale fosse stato da sempre un qualcosa di sistematico e di sufficientemente stabile; oggi, viceversa, dalle pagine delle due opere si constata come la situazione sia cambiata essenzialmente con riferimento a due aspetti principali: in primo luogo, si è assistito ad un cambiamento all’interno di quella che è la “filiera delle autorità”, al cui vertice oggi si ritrova non più lo Stato ma gli organismi europei mentre, per altro verso, gli enti locali hanno acquistato una rilevanza tutta particolare a seguito del recepimento in Costituzione del principio della sussidiarietà.
In secondo luogo, emerge il fenomeno della cd. “democratizzazione dell’attività amministrativa” il quale, affermatosi a seguito dell’emanazione della legge n.241 del 1990 e poi successivamente sviluppatosi in conseguenza delle modifiche intervenute con l’entrata in vigore della legge n.15 del 2005, trova nell’istituto della trasparenza la sua più concreta formulazione.
A conclusione del suo intervento, il Presidente Giovannini, nel ringraziare i due autori per le loro opere, sottolinea come queste formeranno sicuramente oggetto di attenzione e di studio per le nuove generazioni di studenti che si accosteranno al diritto amministrativo e, inoltre, auspica che le stesse possano rappresentare un valido ed autorevole ausilio anche per gli “addetti ai lavori”, ossia per gli operatori giuridici che spesso maturano una conoscenza parcellizzata della materia, considerata la necessità di affrontare singolarmente le questioni che, di volta in volta si pongono alla loro attenzione nell’ambito dei giudizi che s’instaurano davanti al giudice amministrativo; questi, infatti, necessitano di rivisitare il diritto amministrativo in modo sistematico, necessità alla quale queste opere rispondono pienamente.
Nel corso del suo contributo, il Professore Guido Greco (Università Statale di Milano), sottolinea come, dopo anni di “carestia manualistica” si è assistiti nell’ultimo periodo ad una vera e propria proliferazione di manuali, compendi e libri di testo, che globalmente, testimoniano l’impegno scientifico da parte della dottrina amministrativa italiana.
Il passato ha rappresentato un periodo propizio per la manualistica perché, segnatamente durante gli anni ’60 e ’70 dello scorso secolo, la produzione normativa, a parte alcune eccezioni, ha avuto un periodo di stasi; oggi si assiste ad una tendenza contraria: ci si trova, infatti, di fronte ad una imponente mole di produzione normativa ad ogni livello, ad una vasta elaborazione giurisprudenziale, non solo del giudice nazionale ma anche della Corte di Giustizia e, per di più, ad un’esplosione esorbitante di quella che possiamo definire, in senso lato, la letteratura giuridica; si tratta, quindi, di un clima non favorevole per una trattazione di sintesi e, quindi, per una elaborazione che voglia sistematizzare e razionalizzare l’imponente materiale normativo e giurisprudenziale presente.
Eppure vi è una proliferazione manualistica le cui cause sono, secondo Greco, varie: ad esempio, il desiderio di dare risposta alle esigenze didattiche dei propri allievi; la risposta ad una sfida perché tanto più complesso si presenta l’ordinamento tanto più risulta forte l’esigenza di semplificare e razionalizzare.
Tuttavia, ad avviso di Greco, il percorso che conduce alla redazione di un’opera deve muoversi lungo alcune linee-guida, del resto ben presenti all’interno dei manuali dei due autori, che siano in grado di aiutare l’autore nell’intento di semplificare la materia e che possono essere individuate, essenzialmente, nel rapporto tra l’ordinamento nazionale e quello europeo e, in secondo luogo, nella dialettica diritto privato-diritto pubblico.
Per quanto concerne la dialettica pubblico/privato egli specifica che, in riferimento all’attività amministrativa, si assiste ad un’interpretazione sufficientemente stabilizzata sui principali istituti che la caratterizzano (accordi, appalti pubblici) e non emergono problematiche particolarmente rilevanti mentre, se si considera la dimensione organizzativa, viceversa, spicca la figura dell’amministrazione pubblica in forma privatistica, che presenta una serie di questioni problematiche che devono essere ancora risolte: al riguardo, l’articolo 4, comma 13, del D. L. n.95 del 2012, stabilisce che in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si applica la disciplina del codice civile, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse.
Il problema, però, è che le deroghe espresse non solo esistono, ma sono tante e tra queste si segnalano, tra gli altri, il divieto di assunzione, i divieti connessi alla spending review, l’assoggettamento al bilancio consolidato dell’ente pubblico di riferimento, l’impossibilità di fallimento; da ciò può ragionevolmente dedursi la residualità dell’applicazione del regime privatistico a questi tipi di società.
L’altra linea-guida, secondo quanto affermato da Greco, è rappresentata dal rapporto tra diritto nazionale e diritto europeo e vede affiancarsi ad alcuni temi, sufficientemente studiati e che si caratterizzano per un’interpretazione pressoché stabilizzata (come accade, ad esempio, per i servizi pubblici) ad altri che, oggi, rimangono ancora aperti: il riferimento è alla questione della perimetrazione dell’incidenza comunitaria e, nello specifico, all’incidenza della giurisprudenza della Corte di Giustizia europea nell’ordinamento degli Stati membri, basata sul principio di leale collaborazione
Secondo l’opinione di Greco, su questo punto la dottrina italiana sembra essere poco reattiva; per quanto, infatti, si debba essere attenti a tutti i vincoli che derivano dall’ordinamento europeo, questo tipo di giurisprudenza è in contrasto con il principio delle competenze di attribuzione, con il principio di sussidiarietà e meriterebbe una qualche reazione critica.
Concludendo, il Professor Greco sottolinea come i due manuali forniscano un alto contributo scientifico, basato su una vasta cultura non solo giuridica, ma anche su un formidabile impegno personale, di studio, di ricerca e di costante aggiornamento da parte dei due autori.
Il Professore Bernardo Sordi (Università di Firenze), dopo aver ringraziato il Presidente Giovannini e gli autori delle due opere per aver voluto inserire all’interno di questa discussione riguardante le questioni di sistematica del diritto amministrativo anche la voce di uno storico del diritto pubblico e della cultura amministrativa, osserva in prospettiva storica come, sin dalla nascita, il diritto amministrativo sia stato caratterizzato da una fondamentale “tensione” tra la giurisprudenza, che attraverso l’accertamento diretto dei fatti ha fornito le linee-guida attraverso cui tale diritto si è mosso, e la dottrina, che ha creato la trama dei principi e sistematizzato le regole sui quali si è basato tutto lo sviluppo successivo della materia.
Tuttavia, oggi è chiaro come tale tensione sia stata, invece, progressivamente sostituita da una “visione integrata” delle due dimensioni, considerate necessarie e complementari in un’ottica di analisi unitaria del diritto amministrativo; ciò anche alla luce della consapevolezza delle pluralità delle componenti che lo caratterizzano e che sono interessate, oggi più che mai, da un problema di sistematica.
Inoltre, concordando con quanto affermato in precedenza da Greco, Sordi afferma come vi sia una tendenziale crescita di nuovi manuali che rappresenta un indice della volontà di procedere ad una nuova sistematizzazione della materia: tale intento è ravvisabile sia nel manuale di Marcello Clarich che, sin dalla premessa del proprio volume, afferma chiaramente di non voler procedere ad una “riverniciatura” del vecchio diritto amministrativo ma, al contrario, esprime l’intenzione di procedere ad una nuova articolazione della materia, sia in quello di Vincenzo Cerulli Irelli, testimoniato e dal titolo e dagli obiettivi che emergono dalla lettura dello stesso.
Nell’ambito della propria relazione, Sordi affronta poi il tema delle grandi trasformazioni avvenute durante gli anni ’90, che è stata indubbiamente definita come la stagione di massima “fluidità” del diritto amministrativo: si assiste, infatti, ad una frattura con il diritto amministrativo tradizionale ed alla nascita di nuove categorie concettuali che scardinano i vecchi schemi giuridici ottocenteschi; questo periodo, inoltre, risulta essere caratterizzato anche da un intenso lavorio legislativo (testimoniato dalla legge sul procedimento amministrativo) e dall’emanazione della sentenza n.500 del 1999, un vulnus nei confronti del sistema precedente, che segna una svolta epocale sul fronte della risarcibilità dell’interesse legittimo.
Sordi evidenzia, a questo punto, come la lettura dei due manuali consenta di constatare la presenza alcuni settori della sistematica che hanno conosciuto una piena ed importante sedimentazione: è il caso della sequenza procedimento-provvedimento che, soprattutto a seguito della riforma della legge sul procedimento amministrativo del 2005, si colloca oggi all’interno di un tessuto normativo stabile (a differenza di quanto accaduto prima degli anni ’90) e del processo amministrativo, la cui disciplina si colloca a conclusione di entrambi i manuali; ciò testimonia come la vicenda processuale, specie nel settore amministrativo, rappresenti un volano per la circolazione delle questioni di diritto sostanziale.
Nella parte finale dell’intervento, Sordi pone l’accento principalmente su due dimensioni del diritto amministrativo, all’interno delle quali l’intervento del legislatore appare più frammentario e che, quindi, continuano a costituire campi di ricerca aperti: si tratta, in primo luogo, del nesso tra regolazioni ed attività di erogazione di servizi, che rimane uno dei grandi nodi del diritto amministrativo continentale, di equilibrio della stessa identità amministrativa ed in riferimento al quale la sistematica potrebbe offrire ulteriori contributi.
Permane, infine, anche il problema della specialità amministrativa e, quindi, del rapporto tra diritto pubblico e diritto privato, in riferimento al quale una sistematica che sia nuova dovrebbe porsi l’obiettivo di ripensare e “ristrutturare” le caratteristiche che lo costituiscono.
Il Dottore Francesco Caringella (Consigliere di Stato) ritiene che i manuali nella loro diversità, strutturale, formale e culturale abbiano però un comune denominatore: entrambi, infatti, consentono un “ viaggio verso il nuovo”, intercettando altresì quei “venti del cambiamento” che spirano nel campo del diritto amministrativo.
Egli da conto, in una carrellata introduttiva, di due temi nuovi su cui i manuali si soffermano in modo puntuale richiamando, in primo luogo, la questione dell’influenza del diritto europeo sul diritto amministrativo, non solo su aspetti settoriali, quali i servizi pubblici, ma anche su istituti di carattere generale come, ad esempio, i principi dell’affidamento, di proporzionalità, di sussidiarietà nonché le regole processuali.
In secondo luogo, i due manuali inquadrano l’età definita della “responsabilità”, ossia il panorama del diritto amministrativo a seguito della sentenza n.500 del 1999, evidenziando l’assottigliamento e lo sgretolamento dei confini prima più marcati fra l’esercizio del potere pubblico e l’attività di diritto privato delle pubbliche amministrazioni.
Nel corso del suo intervento Caringella afferma come nel manuale di Marcello Clarich sia rintracciabile un concetto che giudica estremamente innovativo, ossia quello di “rapporto giuridico amministrativo”, che non è un rapporto di diritto privato né di diritto pubblico nel senso stretto del termine; tale rapporto si caratterizza per una sua “bilateralità” e trova origine dal superamento non solo dell’idea che il potere amministrativo sia unilaterale e che a fronte di esso vi sia esclusivamente una soggezione del privato senza l’insorgenza di vincoli giuridici di carattere bilaterale, ma anche della tradizionale distinzione tra “norme di azione” e “norme di relazione”.
Ciò si traduce, per quanto riguarda la pubblica amministrazione, in una posizione attiva che Clarich qualifica come “diritto potestativo”, in senso ampio, è cioè come potere di produrre un effetto giuridico attraverso una manifestazione unilaterale di volontà, a cui corrisponde una soggezione del privato mentre, per quanto riguarda la situazione soggettiva attiva di quest’ultimo, essa viene in qualche misura accostata ad un vero e proprio diritto di credito a che la pubblica amministrazione tenga un comportamento conforme alla legge.
Per quanto attiene, invece, i profili processuali Caringella sottolinea come il riconoscimento della sinallagmaticità di tale rapporto sul piano sostanziale, abbia un riflesso anche sul piano della struttura del processo, delle tecniche di tutela, con particolare riferimento alle azioni esperibili davanti al giudice amministrativo; a tal proposito richiama lo studio di Vincenzo Cerulli Irelli, il quale propone un accostamento di tale rapporto al rapporto di lavoro, seppur con le dovute e necessarie distinzioni, con il conseguente avvicinamento delle tecniche di tutela della posizione soggettiva dell’interesse legittimo a quelle riconosciute davanti al giudice civile, offrendo una configurazione maggiormente “democratica” della dialettica interesse legittimo/potere pubblico.
Caringella sottolinea, in conclusione, come queste osservazioni conducano ad un interrogativo finale, in qualche misura identitario e per certi versi di prospettiva: se è vero, infatti, come afferma Marcello Clarich, che il rapporto tra privato e pubblica amministrazione è qualificabile come bilaterale e che la posizione soggettiva che il privato vanta è assimilabile al diritto di credito e se è vero, altresì, sul piano processuale, come aggiunge Vincenzo Cerulli Irelli, che la posizione di interesse legittimo gode di tutte le tecniche di tutela tipiche del diritto soggettivo, ha ancora senso parlare di interesse legittimo?
Tale interrogativo si riferisce ad un dubbio affacciato da una parte della dottrina che ha ritenuto di ricavare dall’omologazione delle tecniche di tutela dell’interesse legittimo e del diritto soggettivo il corollario della fine dell’autonomia dell’interesse legittimo e della sostanziale inutilità di questa costruzione dottrinale.
Egli risponde a tale interrogativo affermando che la circostanza che l’interesse legittimo sia pienamente tutelato e che goda di un sistema di protezione non più inferiore a quella accordata tradizionalmente al diritto soggettivo non significa che esso abbia perso la sua vitalità, in quanto, a suo giudizio, resta fermo il principio secondo cui l’interesse legittimo continua ad essere una posizione diversa dal diritto soggettivo, anche se, per alcuni versi, ad esso descrittivamente accostabile.
Nel suo intervento, l’Avvocato Luigi Maruotti (Presidente di Sezione del Consiglio di Stato) afferma l’utilità dei due manuali sia sul piano universitario che per coloro i quali vogliano preparare concorsi perché, da un lato, con estrema dote di sintesi, essi sono in grado di evidenziare l’evoluzione storica del diritto amministrativo mentre, dall’altro, descrivono i principi di carattere generale ripresi dalla dottrina, dalla giurisprudenza e dall’assetto normativo attuale.
Maruotti, in particolare, nota come entrambi i manuali possano essere complementari, soprattutto con riguardo al capitolo che tratta del rapporto tra procedimento e provvedimento amministrativo: a tal proposito, specifica come Vincenzo Cerulli Irelli tratti, prima battuta, il procedimento e solo successivamente il provvedimento, facendo rientrare anche l’attività consensuale della pubblica amministrazione (accordi e conferenza dei servizi); dal manuale di Marcello Clarich, invece, evince come lo studio del provvedimento e delle figure consensuali debba essere preliminare, perché soltanto comprendendo la forza e l’imperatività del provvedimento si può comprendere quale sia la ratio che guida la dinamica del procedimento.
Per quanto attiene al tema del rapporto tra il diritto pubblico ed il diritto privato, Maruotti constata come Vincenzo Cerulli Irelli offra un’ottica di grande ottimismo del diritto privato, auspicando una sua maggiore applicazione alla pubblica amministrazione; dall’altro lato percepisce, invece, da parte di Marcello Clarich una visione maggiormente fiduciosa del diritto pubblico e della sua prevalenza sul diritto privato; quest’ultimo ritiene infatti che il diritto amministrativo abbia una sua autonomia e ne sottolinea l’attuale tendenza espansiva.
Con riferimento al ragionamento precedentemente costruito da Caringella sul rapporto giuridico amministrativo, Maruotti afferma che non si ci dovrebbe riferire a categorie di diritto privato quando si parla di diritto pubblico, in quanto si correrebbe il rischio di accostare istituti che in realtà sono diversi.
Maruotti ritiene, infatti, che l’avvento del diritto amministrativo sia stato lento e sofferto, per cui si dovrebbe difenderlo, anche alla luce del regime di tutela che ci ha donato l’Assemblea Costituente, soprattutto con riferimento alla materia dei rapporti di lavoro alle dipendenze degli enti locali che, sin dalla fine dell‘800, erano stati ricondotti ad una lettura pubblicistica (omologandoli a quelli intercorrenti tra lo Stato ed i dipendenti statali), allo scopo di dare più tutela ai soggetti di tale rapporto; da questo punto di vista, la privatizzazione degli ultimi venti anni ha rappresentato, a suo giudizio, una regressione rispetto allo standard delle tutele offerte dal sistema amministrativo.
Per quanto riguarda il rapporto tra il processo di nascita ed affermazione del diritto amministrativo e la configurazione di situazioni giuridiche soggettive, Maruotti ricorda come l’avvento dello Stato di diritto abbia comportato l’affidamento al giudice della tutela di soggetti che fino a quel momento erano stati alla mercé della pubblica amministrazione; da ciò emerge dunque quanto le garanzie offerte dal diritto amministrativo siano indefettibili e rappresentino il migliore “antidoto” contro il rischio di compressione dei diritti degli individui.
In conclusione, richiamandosi alla tesi espressa da Caringella, Maruotti definisce la nascita dell’interesse legittimo come un “miracolo” dell’ordinamento, che ha dato tutela a posizioni che prima ne erano sprovviste; tale situazione, a suo giudizio, comporta una tutela molto più forte di quella garantita dal diritto soggettivo, in quanto egli ha l’impressione che alcune volte il rapporto negoziale, caratterizzato da un’intrinseca natura privativa, rischi di far degradare un interesse legittimo ben tutelato ad un diritto soggettivo che esiste solo “sulla carta” ma che in realtà non si concretizza.
Il Professore Vincenzo Cerulli Irelli (Università degli Studi “La Sapienza” di Roma) nel ringraziare tutti i relatori afferma che la scelta di una presentazione congiunta dei due manuali è stata guidata all’esigenza di ascoltare più voci e ragionare attraverso diversi punti di vista sulla Sistematica e sulle nuove problematiche che essa oggi presenta.
Innanzitutto, con riferimento a quanto espresso da Maruotti sul rapporto tra diritto pubblico e diritto privato, sottolinea come nessuno abbia intenzione di sopprimere il diritto amministrativo, né di svalutarne il significato e l’importanza; a dimostrazione di ciò sottolinea il suo tentativo di mostrare come un diritto che è nato come diritto “dell’autorità” si è successivamente evoluto in diritto delle garanzie dei terzi.
Tuttavia, Cerulli Irelli aggiunge come i giuristi non possano ignorare il fenomeno che oggi si sta espandendo non solo in Italia ma anche in tutta Europa, che trova una base in principi di varia fonte, europee e nazionali: si tratta del fenomeno in relazione al quale vi sono tutta una serie di attività proprie delle pubbliche amministrazioni che possono ed, in qualche caso, è preferibile che vengano svolte secondo moduli di diritto privato.
Questo fenomeno si è tradotto, all’interno dell’ordinamento giuridico italiano, in molteplici istituti, soprattutto sul piano dell’organizzazione; il riferimento è, ad esempio, a quelle organizzazioni che, qualificate in passato come enti pubblici, oggi hanno assunto una forma civilistica attraverso la loro trasformazione in società per azioni: rispetto a tali tipologie organizzative i giuristi si pongono una serie di domande sul significato di queste figure giuridiche, sul regime giuridico ad esse applicabili e, in definitiva, sul confine tra il diritto civile e la disciplina di carattere pubblicistico.
Per quanto riguarda la questione della Sistematica, Cerulli Irelli conferma l’esistenza di un nucleo concettuale forte ed ormai in qualche misura stabilizzato, che è rappresentato, da un lato, dalla disciplina del procedimento e del connesso rapporto tra la pubblica amministrazione ed una serie di soggetti portatori degli interessi e, dall’altro lato, dal provvedimento nelle sue diverse specie, unito al sistema della tutela delle situazioni protette.
Al di fuori di tale nucleo, però, secondo Cerulli Irelli vi sono una serie di questioni che, viceversa, sono caratterizzati da molte incertezze sul piano esplicativo: in primo luogo, con riferimento al tema dell’organizzazione, egli specifica come il precedente assetto sia stato scosso dalla trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni, dalla quale sono derivate numerose problematiche connesse alla disciplina da applicare, dovendo spesso ricorrere a singole norme di specie che di volta in volta sono emanate dal legislatore.
In secondo luogo, analizzando il rapporto tra diritto pubblico e diritto privato, Cerulli Irelli si chiede preliminarmente quale direzione debba seguire il diritto amministrativo, ossia se esso debba o meno coprire l’intero settore dell’organizzazione e delle attività delle pubbliche amministrazioni; egli dà una risposta negativa, aggiungendo che il principio di economicità potrebbe presumibilmente rappresentare il riferimento da seguire nel definire l’ambito di operatività dei due diritti; tuttavia, questo è un problema che ad oggi rimane completamente aperto e del quale è difficile offrire una trattazione sistematica.
In conclusione, Cerulli Irelli menziona la questione dell’interesse legittimo, figura importante di teoria generale che si caratterizza per il fatto che la situazione protetta del singolo può venire soddisfatta nella sua pretesa sostanziale in conseguenza del fatto che il potere in capo ad un altro soggetto si eserciti illegittimamente; questa è, d’altronde, una caratteristica presente anche all’interno dei rapporti di diritto privato, ad esempio, nei rapporti di lavoro; tuttavia, rimane ferma, a suo giudizio la distinzione tra le due figure dell’interesse legittimo e del diritto soggettivo.
Nell’intervento che conclude il convegno, il Professore Marcello Clarich (Università degli Studi LUISS “Guido Carli” di Roma) si riallaccia alle considerazioni fatte in precedenza da Greco, confermando il senso di sfida che l’autore di un manuale vuole raccogliere per cercare di raggiungere il traguardo della redazione non senza, però, partire dalla lunga e consolidata letteratura che proviene dalla tradizione; infatti, a suo giudizio, sarebbe un errore metodologico procedere alla stesura di un manuale di diritto amministrativo senza avere, quali punti di riferimento, i più importanti manuali in materia.
Con riferimento al tema del rapporto tra il diritto europeo ed il diritto amministrativo, Clarich nota come, a partire dagli anni ’90, si sia registrato un continuo avanzamento della normativa europea la quale ha, inizialmente, destato una serie di perplessità; essa era stata percepita, infatti, come una dimensione “esterna” che, gradualmente, andava sovrapponendosi su un universo, quale quello amministrativo, che allora risultava essere caratterizzato da una sua sistematica e da una razionalità intrinseca, ereditate dalla tradizione.
Il diritto europeo ha, quindi, condizionato sempre più non solo le discipline settoriali ma anche gli istituti generali; con riferimento, ad esempio, alla direttiva servizi, Clarich sottolinea come essa ponga una serie principi generali che hanno una valenza molto più ampia e che vanno sicuramente enfatizzati in sede di ricostruzione sistematica; tra questi ultimi spicca, a suo dire, quello di proporzionalità, così come emerso dalla lunga tradizione e dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e del TAR, nonché per l’articolazione che conosce in ambito europeo, sottolineando come esso abbia contribuito in modo decisivo ad una radicale modifica del paradigma del rapporto tra il potere e la posizione dei privati.
Tale rapporto, infatti, si caratterizzerebbe per un’impostazione di diritto positivo, nell’ambito della quale si rintraccia una situazione di libertà di cui gode il privato cui corrisponde il dovere per il potere di giustificarsi proprio sulla base di tale principio.
Clarich pone altresì l’accento sul fatto che il principio di proporzionalità comporta, in qualche modo, un aggravio del dovere di motivazione e ciò rappresenta probabilmente un aspetto sul quale non si è ancora proceduto ad un’attenta riflessione; pertanto, è necessario che la sistematica odierna tenga conto di queste rilevanti novità, tentando in qualche misura di valorizzarle.
Per quanto riguarda la questione del rapporto giuridico amministrativo, egli conferma il superamento della tradizionale distinzione tra “norme di azione” e “norme di relazione” a seguito della svolta epocale rappresentata dalla sentenza n.500 del 1999, in quanto in presenza di un bene della vita che diviene anche risarcibile è inevitabile affermare come la norma di azione, che disciplina la relazione tra potere ed interesse, sia in qualche modo una norma di protezione e di tutela anche della posizione del privato.
In conclusione, Clarich ritiene che i giuristi abbiano molto su cui lavorare; oggi, infatti, emerge più che mai la necessità di costruire e ripensare le categorie giuridiche, fermo restando che quest’ultime rappresentano una realtà indispensabile in quanto, se non ci fossero, i giuristi si limiterebbero ad esprimere l’esistente senza offrire alcuna direzione che, al contrario, rappresenta il compito primario di coloro i quali si accingono alla stesura di un manuale; da questo punto di vista, l’auspicio finale è che la tradizione dei manuali prosegua, soprattutto ad opera di quegli studiosi che mantengono uno sguardo vivo e sempre aggiornato sulla disciplina del diritto amministrativo.