Il Consiglio di Stato, in adunanza plenaria, con sentenza del 6 agosto 2013, n. 19, si è pronunciato in ordine alla validità della clausola con cui si imponeva, a pena di esclusione dalla gara per la concessione di servizio, l’obbligo di prestare una cauzione provvisoria il cui importo fosse da calcolarsi ex art. 75, d. lgs. N. 163/2006, ossia pari al 2% del prezzo indicato nel bando o nell’invito, nonché della clausola con cui veniva imposto ai concorrenti, sempre a pena di esclusione, di rendere una dichiarazione con la quale si impegnassero «a garantire la continuità dei rapporti di lavoro in essere al momento del subentro, con esclusione di ulteriori periodi di prova, di tutto il personale già impiegato nei servizi oggetto della presente concessione in esecuzione di precedenti convenzioni» (c.d. “clausola sociale”).
Con riferimento alla prima clausola, la contestazione dei ricorrenti in primo grado consisteva nella circostanza che il valore percentuale fosse parametrato non già ai valori, anch’essi percentuali, spettanti al concessionario a titolo di aggio per il servizio di biglietteria e per gli altri servizi, bensì sull’intero valore economico della concessione.
Sul punto, il Consiglio di Stato, ripercorrendo ed interpretando la giurisprudenza formatasi all’interno dello stesso consesso, ha evidenziato che non risultasse irragionevole che le garanzie, richieste al concessionario, fossero commisurate, a norma dell’art. 75, d.lgs. n. 163/2006, sull’intero valore del rapporto, dovendosi assicurare la copertura del rischio di mancata formalizzazione dell’accordo (come di successiva non corretta gestione del servizio), copertura che non poteva non comprendere gli introiti ricavati dalla vendita dei biglietti.
Con riferimento alla c.d. clausola sociale, invece, i ricorrenti in primo grado lamentavano la circostanza che la stessa fosse stata prevista in una integrazione del bando e non nel bando medesimo e ciò in violazione dell’art. 69 del condice dei contratti a norma del quale le particolari condizioni di esecuzione del contratto che è possibile apporre, attinenti anche “a esigenze sociali”, debbono essere «precisate nel bando di gara, o nell’invito nel caso di procedure senza bando».
Sul punto, i giudici di Palazzo Spada, da un lato, hanno individuato la validità della suddetta clausola nella circostanza che tale integrazione corrisponderebbe a ragioni di economia procedimentale, essendo stata realizzata in tempo utile (ossia prima delle offerte) e quindi senza ledere la par condicio tra gli imprenditori interessati, e, dall’altro, nella non applicabilità dell’art. 69, d.lg. n. 163/2006, alle “concessioni di servizi”, in forza dell’espressa esclusione prevista dall’art. 30 dello stesso codice dei contratti.
La sentenza è consultabile cliccando sul seguente link: http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Consiglio%20di%20Stato/Sezione%20P/2012/201203526/Provvedimenti/201300019_11.XML.