La sentenza oggetto di segnalazione offre lo spunto per formulare alcune considerazioni in materia di legittimazione delle imprese facenti parte di un A.T.I. ad impugnare a titolo individuale gli atti della procedura, nonché in merito alla possibilità per i soggetti partecipanti ai consorzi stabili di cumulare i rispettivi fatturati ai fini del soddisfacimento del requisito posto dalla lex specialis.
La vicenda controversa riguarda un appalto di servizi la cui aggiudicazione era stata impugnata dinanzi al TAR Lazio – Roma, dall’operatore secondo classificato, al quale l’operatore aggiudicatario ha resistito proponendo anche ricorso incidentale. Il Giudice di primo grado, avendo accolto il ricorso incidentale, aveva conseguentemente dichiarato l’inammissibilità del ricorso principale. La sentenza era stata appellata dalle sole due imprese mandanti dell’A.T.I., mentre la controinteressata appellata, oltre a contestare la fondatezza del gravame, aveva formulato l’eccezione di inammissibilità dell’appello per carenza di legittimazione ad appellandum ai sensi dell’art. 102 c.p.a. “in quanto l’impugnazione risultava proposta dalle sole due imprese mandanti dell’A.T.I. seconda classificata … mentre il ricorso di primo grado era stato proposto, oltre che dalle due mandanti, anche dalla mandataria …” e ciò avrebbe comportato il maturare sul piano processuale della preclusione al gravame, nonché, sotto quello sostanziale, l’impossibilità di eseguire il contratto a seguito della implicita modificazione soggettiva dell’A.T.I. (non potendo più la mandataria eseguire il contratto per il consolidarsi del giudicato nei suoi confronti).
La Sezione Sesta ha ritenuto infondata l’eccezione di inammissibilità, rifacendosi al “consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato” a tenore del quale, “nelle gare d’appalto, ciascun membro di un’associazione temporanea può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura, atteso che il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono (v., per tutte, Cons. St., Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 1)”.
Si aggiunge, inoltre, che la legittimazione processuale di ciascun componente dell’A.T.I. “si correla alla posizione sostanziale di interesse legittimo alla regolarità della procedura concorsuale, in relazione ai poteri autoritativi che fanno capo alla stazione appaltante nella fase di evidenza pubblica della selezione del contraente, ed alla consequenziale pretesa al risarcimento dei danni (in forma specifica e/o per equivalente monetario)”. L’interesse dell’impresa, pertanto, “non viene meno, né trova limite quanto all’oggetto ed agli effetti della domanda di annullamento e della connessa domanda risarcitoria, ove taluno degli iniziali litisconsorti, individuati fra le imprese del raggruppamento costituito o costituendo, non impugni la sentenza sfavorevole di primo grado (oppure rinunzi al ricorso in corso di causa)”.
Merita di essere rilevato, inoltre, come sia stato precisato che “la scelta processuale dell’impresa in associazione, di non impugnare la sentenza di primo grado ad essa sfavorevole, è relegata al piano processuale del diritto d’azione e d’impugnazione, esplicando i suoi effetti all’interno del processo, e non comporta né la paventata modifica nella composizione soggettiva dell’A.T.I. concorrente, né l’estinzione degli obblighi reciprocamente assunti dalla imprese in associazione ai fini della congiunta esecuzione del contratto in caso di esito positivo della gara, che operano su un piano strettamente privatistico e restano esigibili da ciascuna impresa nei confronti dell’altra, con ogni conseguenza risarcitoria in caso di inadempimento”.
Con riferimento al profilo del cumulo dei requisiti, la Sezione Sesta ha preliminarmente ribadito il costante orientamento secondo il quale “in caso di a.t.i. orizzontale, devono essere specificate nell’offerta le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dalle singole imprese associate o associande, ma non impone una rigida corrispondenza tra quota di qualificazione e quota di esecuzione, essendo rimessa alla stazione appaltante la determinazione dei requisiti di qualificazione con riguardo ad ogni singola gara (v. Cons. St., Ad. Pl. 5 luglio 2012, n. 26; Cons. St., Ad. Pl. 13 giugno 2012, n. 22)”.
Il Consiglio di Stato, inoltre, ha ritenuto legittimo il calcolo del fatturato richiesto “attraverso la sommatoria dei fatturati specifici delle imprese consorziate designate quali esecutrici dei servizi, in quanto, già nella disciplina previgente l’entrata in vigore dell’art. 277, comma 3, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dal combinato disposto degli artt. 35 e 36, comma 7, prima proposizione …, d.lgs. n. 163 del 2006, in materia di qualificazione del consorzio stabile nel settore dei servizi e delle forniture, doveva ritenersi operativo il criterio del c.d. cumulo alla rinfusa, in capo al consorzio stabile, dei requisiti dei consorziati, attesa le peculiarità, strutturali e funzionali, del consorzio stabile, delineate dalle altre disposizioni contenute nell’art. 36 d.lgs. n. 263/2006, rispondenti alla ratio normativa di dare maggiori possibilità di sviluppo alle imprese sprovviste di sufficienti requisiti per accedere a determinate gare (rispetto a quanto sia già consentito con lo strumento delle a.t.i.)”.
Analogamente, la norma sulle attrezzature, mezzi d’opera e organico contenuta nell’art. 35 d.lgs. n. 263/2006 “non può essere interpretata restrittivamente argomentando a contrariis, ma deve essere interpretata in modo estensivo, nel senso che essa sancisce l’applicazione, in ogni caso e in qualsiasi periodo di vita del consorzio stabile, del criterio del cumulo alla rinfusa per i requisiti da essa specificamente menzionati, e dunque non contraddice, in un’ottica d’interpretazione sistematica, la sopra richiamata, prima proposizione normativa contenuta nel comma 7 dell’art. 36, affermativa del principio del cumulo dei requisiti”.
Non manca di sottolineare, inoltre, la Sezione, avvalendosi del criterio ermeneutico dell’interpretazione letterale, che la locuzione “posseduti e comprovati dagli stessi” è da intendersi nel senso di essere “meramente ricognitiva della facoltà, in capo al consorzio stabile, di decidere come provare il possesso dei requisiti, se, cioè, con attribuzioni proprie e dirette del consorzio, oppure con quelle dei consorziati”. A tale conclusione si perviene anche “sulla base del rilievo, di natura sistematica, che il modulo del consorzio stabile, quale delineato dagli artt. 34 e 36 d.lgs. n. 163 del 2006, concretizza un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza, nella sostanza, una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica”.
Ed invero, la possibilità di ricorrere ai contributi dei consorziati ai fini del soddisfacimento dei requisiti soggettivi richiesti dalla lex specialis costituisce una delle finalità tipiche dell’istituto del consorzio stabile, tanto che nei rapporti tra consorziati è superfluo il ricorso all’avvalimento