Ord. Tar Piemonte, n. 208 del 2012
Sent. Tar Lazio-Roma, n. 5724 del 2011
Come noto, la sentenza dell’Adunanza plenaria del 7 aprile 2011, n. 4, è intervenuta sul tema del rapporto tra ricorso principale e quello incidentale in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici, da un lato, affermando la necessità di assicurare prioritaria cognizione al ricorso incidentale, in quanto suscettibile di rendere superflua la cognizione di quello principale; dall’altro (e correlativamente), negando meritevolezza di tutela alla figura del c.d. interesse strumentale alla rinnovazione della gara, la cui rilevanza era stata viceversa riconosciuta nella precedente decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 2008.
E’ altrettanto noto che la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2011 ha suscitato un vivace dibattito non solo dottrinario, ma anche giurisprudenziale: le due sentenze qui in evidenza si segnalano perché, sia pure sotto punti di vista diversi, consentono di richiamare l’attenzione su alcune persistenti criticità derivanti dall’applicazione dei principi enunciati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Con l’ordinanza n. 208 del 9 febbraio 2012, il TAR Piemonte – Torino ha disposto un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee ai sensi dell’art. 267 del Trattato CE al fine di chiarire se il principio della necessaria priorità di analisi del ricorso incidentale rispetto a quello principale sia in contrasto con le norme europee e, in particolare, con i principi di parità delle parti e non discriminazione di cui alla direttiva n. 1989/665/CEE.
Nel caso di specie, la concorrente ad una gara ha impugnato gli atti della procedura deducendo l’inammissibilità dell’offerta dell’altra impresa partecipante, per non aver rispettato le prescrizioni del bando. L’impresa aggiudicataria, attraverso la proposizione di ricorso incidentale, ha contestato la mancata esclusione ricorrente in via principale, deducendo che l’offerta presentata dalla stessa non era “rispondente ad un requisito minimo che l’amministrazione aveva indicato nel piano di fabbisogni“. A seguito di una verificazione di ordine tecnico, disposta dal TAR, è emersa la non idoneità di entrambe le offerte.
Se si fosse applicato il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria n. 11 del 2008, riconoscendo pertanto la sussistenza di un interesse strumentale alla rinnovazione della gara, si sarebbe dovuto procedere all’accoglimento sia del ricorso principale, sia del ricorso incidentale, che comporterebbe.
La descritta conclusione, tuttavia, si scontra con i principi del diritto vivente alla luce di quanto disposto nell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011. A tenore di tale orientamento, infatti, l’esame del ricorso incidentale è prioritario rispetto a quello principale, anche nel caso in cui il ricorrente in via principale sia portatore del solo interesse (strumentale) alla rinnovazione della gara ed indipendentemente dal numero delle imprese partecipanti, del “tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale e … delle richieste dell’amministrazione resistente“.
In materia di appalti pubblici, secondo l’Adunanza plenaria n. 4 del 2011, la legittimazione al ricorso deve essere riconosciuta soltanto al soggetto che ha “legittimamente” partecipato alla procedura di gara. Partendo da tale assunto, quindi, l’Adunanza Plenaria finisce per negare al ricorrente principale una posizione giuridica differenziata da quella di qualsiasi altro operatore di settore che aspiri a partecipare ad una procedura selettiva.
Il TAR Piemonte, però, solleva il dubbio che l’applicazione di tale principio di diritto processuale messo a punto dall’Adunanza Plenaria, potrebbe determinare nella sostanza una violazione del principio di parità delle parti, di non discriminazione e di libera concorrenza tutelati dall’ordinamento comunitario. A ben vedere, infatti, la Direttiva n. 1989/665/CEE (modificata dalla Direttiva n. 2007/66/CE) prescrive, all’art. 2, par. n. 1, lett. b, a tutti gli Stati membri di “dotarsi di procedure adeguate che permettano l’annullamento delle decisioni illegittime, così da evitare effetti discorsivi della concorrenza cagionati, all’interno di un singolo Stato, da un eventuale maggiore difficoltà di accesso alla tutela giurisdizionale da parte delle imprese” attraverso l’annullamento delle decisioni illegittime. Alla luce di tale principio, l’interesse alla (sola) rinnovazione della gara deve poter trovare tutela giurisdizionale, pena l’attribuzione di una ingiustificata posizione di vantaggio sia sostanziale, sia processuale “all’impresa che è, sì, aggiudicataria ma che lo è diventata (così come dimostrato dalla fondatezza del ricorso principale) in modo non corretto o non legittimo“.
Una soluzione diversa da quella prospettata, quindi, entrerebbe in aperto contrasto con i principi comunitari di parità delle parti e di effettività della tutela giurisdizionale. Come appena sottolineato, infatti, il ricorrente in via incidentale sarebbe avvantaggiato dall’esame prioritario (e pregiudiziale) del proprio ricorso e non verrebbe assicurata una adeguata tutela giurisdizionale a tutti gli operatori economici che abbiano partecipato alla gara. Sulla base di tali considerazioni, il TAR Piemonte – Torino ha rimesso alla Corte di Giustizia la seguente questione pregiudiziale: “se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti, di cui alla Direttiva n. 1989/665/CEE, quale da ultimo modificata con la Direttiva n. 2007/66/CE, ostino al diritto vivente quale statuito nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, secondo il quale l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale ed abbia portata pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario- ricorrente incidentale), ciascuno mirante ad escludere l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell’offerta”.
Il TAR Lazio – Roma, dopo avere ripercorso sinteticamente l’excursus seguito dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 4 del 2011 afferma come la stessa non sia del tutto condivisibile, ovvero che il principio in essa enunciato non possa trovare applicazione in ogni caso, dovendo piuttosto trovare un contemperamento nella valutazione della singola vicenda controversa, così da “evitare di giungere a soluzioni illogiche ed irragionevoli dei casi concreti sottoposti all’esame del giudice amministrativo”.
Secondo il Collegio, infatti, occorre scongiurare il rischio che per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale precluda la cognizione di quello principale laddove le peculiarità della procedura di affidamento facciano ritenere effettivamente sussistente un interesse alla rinnovazione della procedura di gara, ossia un interesse comunque “concreto, giuridicamente tutelato, distinto e diverso rispetto a quello finalizzato ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto”.
In particolare, il TAR prospetta una distinzione a seconda che i due ricorsi possano considerarsi (o meno) tra loro escludenti nel senso che “posta la tendenziale precedenza dell’esame del ricorso incidentale sul ricorso principale e la necessità di esaminare prima le questioni preliminari e poi quelle di merito, si può ritenere che nel caso di ricorsi cd. escludenti (quali quelli in esame), si deve seguire il seguente ordine: a) esame delle questioni preliminari attinenti il ricorso incidentale; b) esame del merito del ricorso incidentale; c) esame delle questioni preliminari relative al ricorso principale; d) esame del merito del ricorso principale”.
La verifica deve essere condotta tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto e, quindi, nel caso in cui si tratti di due soli operatori partecipanti alla gara che contestano la reciproca mancata esclusione dalla procedura, si dovrebbe riconoscere come i due operatori siano titolari di una posizione del tutto analoga, così come è evidente che se fossero condivisibili le censure che hanno proposto, dovrebbe essere disposta la rinnovazione della gara.
Alla luce di quanto precede, il TAR si discosta dall’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, dal momento che la seconda classificata, anche ove si accertasse la sua carenza dei requisiti di partecipazione alla gara, manterrebbe un inalterato interesse “a verificare la legittimità della partecipazione alla gara del RTI controinteressato” e, ciò, per la ragione che vi sarebbe un concreto ed indubbio vantaggio per la ricorrente principale “consistente nella possibilità di partecipare ad una nuova procedura”.
Si riafferma, in altri termini, la compresenza in capo all’impresa seconda classificata di un duplice interesse: da un lato, quello all’aggiudicazione disposta in proprio favore dell’appalto; dall’altro, e subordinatamente, quello a conseguire l’esclusione dalla gara dell’aggiudicatario unico altro partecipante, perché in tal caso la stazione appaltante “sarebbe costretta” ad indire una nuova procedura alla quale la ricorrente principale potrebbe partecipare.
In questa prospettiva, l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara non può considerarsi non meritevole di tutela; anzi, secondo il TAR Lazio, “ragionando diversamente si giungerebbe alla conclusione di far dipendere le forme di tutela giurisdizionale – di imprese che si trovano, rispetto all’ammissione alla procedura ad evidenza pubblica, nella medesima posizione, essendo entrambe prive dei requisiti di partecipazione – dagli sviluppi della procedura ad evidenza pubblica”.
E, in effetti, seguendo pedissequamente il principio dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2011 “la prima classificata conseguirebbe non solo l’aggiudicazione, ma anche un indebito vantaggio processuale, potendo, a seguito dell’impugnazione della seconda classificata, proporre ricorso incidentale con la certezza di paralizzare il ricorso principale … mentre l’operatore economico giunto secondo, pur potendo dimostrare che il primo classificato si trova nella sua medesima situazione rispetto al mancato possesso dei requisiti di partecipazione, si vedrebbe ‘privato’ dell’interesse di chiedere e ottenere la riedizione della procedura e, quindi, della possibilità di parteciparvi”.