1. Il libro di Alfonso Masucci ricostruisce e sistematizza il procedimento amministrativo elettronico ad istanza di parte, sia negli aspetti riguardanti il regime giuridico di espletamento dell’attività, sia nei profili giuridico-organizzativi legati all’adozione delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione (ICT). L’analisi prende in esame l’articolato quadro normativo in materia di procedimento amministrativo e di amministrazione digitale, dalla legge n. 241/1990, come negli anni modificata, al codice dell’amministrazione digitale contenuto nel d. lgs. n. 82/2005, come di recente modificato dal d. lgs. n. 235/2010.
Il lavoro, arricchito dall’ampiezza dei riferimenti dottrinali italiani, francesi, tedeschi, inglesi, spagnoli, organizza in trattazione unitaria l’insieme dei complessi temi implicati dal procedimento amministrativo elettronico ad istanza di parte, che l’Autore ha approfondito in venti anni di pubblicazioni nazionali e internazionali in cui sono sistematizzati temi specifici (cfr. ultra) e ricostruite le questioni più generali di contesto dell’amministrazione elettronica[1].
1.1. Il procedimento amministrativo ad istanza di parte è un modello fondamentale di espletamento dell’azione amministrativa che si caratterizza per l’attribuzione dell’iniziativa procedimentale in capo al privato richiedente. A questa caratteristica consegue che nei procedimenti ad istanza di parte, a differenza che in quelli ad iniziativa d’ufficio, si configurino come fondamentali le comunicazioni esterne dell’amministrazione e, in particolare, gli scambi di informazioni e/o documentazioni tra l’amministrazione procedente e il privato istante. Inoltre, questa volta in modo analogo per i procedimenti ad istanza di parte e per quelli d’ufficio, occorre considerare anche le comunicazioni interne al sistema amministrativo, ovvero l’acquisizione di informazioni e documentazioni presso la stessa amministrazione procedente o in altre amministrazioni.
Rispetto alla pluralità di comunicazioni formalizzate che ogni procedimento ad istanza di parte implica, nonché ai necessari servizi informativi e di supporto all’utente, le tecnologie dell’informazione e della comunicazione (ICT) si pongono come strumento atto a garantire migliori performarce dell’amministrazione non solo in termini di efficienza o risparmi di spesa, ma anche di efficacia o incremento della soddisfazione dei privati-utenti. Infatti, caratteristica peculiare delle ICT, accentuatasi in modo esponenziale dagli anni novanta, è lo sviluppo di un medium di comunicazione di gran lunga più efficiente di tutti quelli sino ad allora noti.
La ricaduta di questo fatto generale sul diritto amministrativo, riconosciuta e disciplinata dal Legislatore (dagli anni novanta sino all’adozione del Codice dell’Amministrazione Digitale), può essere apprezzata soprattutto nelle nuove configurazioni e nella “evoluzione” che possono assumere i rapporti giuridici e di servizio tra il privato istante o “utente” e il sistema amministrativo. Come rileva l’Autore sin dall’Introduzione, “La telematizzazione e l’automatizzazione dell’azione amministrativa sono, infatti, le ‘nuove tecniche’ di un’amministrazione pubblica che non solo deve operare nella realtà di una società globalizzata dominata dalle leggi del mercato e dal ‘fattore tempo’, ma deve ‘rispondere’ anche alla ‘centralità nuova’ del privato nel suo rapporto con la pubblica amministrazione” (p. 12).
2. La prima parte del libro è dedicata alla “fase preparatoria” del procedimento elettronico ad istanza di parte e si sviluppa su tre direttrici: la fase di avvio del procedimento; la fase istruttoria; la partecipazione del privato al procedimento elettronico[2].
La fase di avvio, intesa “in senso stretto” come invio giuridicamente rilevante dell’istanza del privato all’amministrazione, è preceduta dall’espletamento di adempimenti burocratici ai quali è tenuto il privato e che, rileva l’Autore, “In un procedimento amministrativo tradizionale […] presuppongono una sua presenza fisica negli uffici dell’amministrazione di competenza. Acquisire informazioni, presentare istanze, sottoscrivere dichiarazioni sono tutte attività che tradizionalmente si svolgono in una realtà fisica ovvero negli uffici dell’amministrazione. L’utilizzo delle tecnologie informatiche e telematiche nel procedimento amministrativo muta radicalmente questo quadro. La Rete diventa il ‘luogo virtuale’ nel quale il privato può svolgere da qualsiasi luogo, in qualsiasi momento e in tempo reale queste attività. Alla interazione pubblica amministrazione/privato basata sulla ‘prossimità fisica’ si sostituisce una nuova interazione senza i vincoli dello spazio e del tempo” (p. 14). L’Autore ricostruisce, inoltre, gli specifici adempimenti del privato relativi alla presentazione giuridicamente valida dell’istanza per via telematica soffermandosi, in particolare, sulla sottoscrizione elettronica dell’istanza, sul pagamento (mediante ICT) degli oneri connessi alla sua presentazione, sul ricorso a canali elettronici diversi da Internet ai fini della presentazione dell’istanza (cd. multicanalità).
Segue l’approfondimento degli adempimenti dell’amministrazione relativi all’avvio del procedimento e, in particolare, della protocollazione informatica dell’istanza, della designazione del “responsabile del procedimento digitale” e del dovere (a questi attribuito) di comunicare per via telematica agli interessati l’avvio del procedimento, della previsione del fascicolo informatico e dell’avvio del procedimento mediante Sportello Unico Telematico che, rileva l’Autore, assume particolare rilevanza nel contesto di “una società complessa dove gli interesse pubblici trovano una crescente articolazione funzionale e territoriale [e dove] le procedure amministrative si rivelano sempre più un concorso di diversi procedimenti facenti capo a differenti amministrazioni” (p. 27).
2.1. Alla fase di avvio del procedimento segue la fase istruttoria. Questa implica l’integrazione di informazioni e documentazioni derivanti, sia dal privato istante, sia dal sistema amministrativo. Il ruolo di collettore spetta all’amministrazione procedente. Tale flusso informativo/documentale che ha luogo nella fase istruttoria e che fonda e legittima la decisione amministrativa entra nella sfera giuridica dell’amministrazione procedente attraverso due direttrici portanti, esaminate dall’Autore: gli scambi dell’amministrazione con l’esterno e, in particolare, con il privato istante e gli scambi all’interno del sistema amministrativo. L’adozione delle ICT ricade in modo radicale su ambedue le direttrici di circolazione dei flussi informativo/documentali del procedimento ad istanza di parte. Infatti, la circolazione telematica, che ha come presupposto la dematerializzazione della documentazione amministrativa[3], può ridurre radicalmente tempi e oneri delle modalità fisiche di circolazione e, quindi, svolgersi in modo assai più efficiente dal punto di vista, sia dell’amministrazione, sia del privato. L’Autore ricostruisce le diverse modalità in cui può espletarsi l’acquisizione telematica da parte dell’amministrazione procedente della documentazione relativa al procedimento esaminando, in particolare, il ricorso alla posta elettronica certificata e l’accesso interamministrativo telematico in regime di cooperazione applicativa. L’Autore approfondisce, inoltre, i presupposti organizzativi dell’accesso interamministrativo precisando che “Nell’attesa che il Sistema Pubblico di Connettività giunga a compimento è possibile egualmente creare le ‘condizioni’ per un accesso interamministrativo telematico ricorrendo a forme consensuali di collaborazione […] A seconda del livello di formalizzazione delle relazioni si possono distinguere da una parte convenzioni e protocolli di intesa e dall’altra meri disciplinari di accesso quando si tratta di relazioni non frequenti” (p. 37).
L’esame dell’accesso interamministrativo telematico è completato dall’analisi dei limiti del ricorso a questa modalità, rinvenibili principalmente nella tutela della privacy, dall’approfondimento della conferenza di servizi telematica quale modalità di acquisizione da parte dell’amministrazione procedente degli interessi pubblici relativi al procedimento e dalla specificazione delle modalità di acquisizione per via telematica di pareri e valutazioni.
2.2. La prima parte del libro si conclude con l’analisi dell’importante tema della partecipazione del privato al procedimento elettronico. L’Autore muove dal presupposto della centralità della partecipazione del privato al procedimento al fine di garantire, sia la “tutela preventiva delle proprie situazioni giuridiche”, sia una “precisa definizione dei presupposti e degli interessi sui quali l’amministrazione è chiamata a decidere” (p. 44). Questo presupposto trova conferma nella legge sul procedimento (art. 10) che, senza distinguere tra procedimenti vincolati e discrezionali, attribuisce ai partecipanti il diritto di prendere visione degli atti del procedimento e il diritto di presentare documenti e memorie. L’Autore esamina ambedue i temi nella prospettiva dell’adozione delle tecnologie dell’informazione.
Più in generale, l’Autore ricostruisce il diritto di partecipazione al procedimento e il diritto al contraddittorio per via telematica considerando il fatto che l’adozione delle tecnologie dell’informazione consente il ricorso a sistemi che favoriscono l’instaurazione di modelli di comunicazione più diretti e de-formalizzati tra il privato e l’amministrazione, non necessariamente mediati dalla forma scritta, che possono rendere le modalità di esercizio di questi diritti assai più efficaci.
La partecipazione telematica, inoltre, può consentire la “conclusione in rete dell’accordo endoprocedimentale tra pubblica amministrazione e privato sul contenuto discrezionale dell’atto finale del procedimento” (p. 53 s.). L’Autore approfondisce, nella prospettiva dell’adozione delle ICT, la previsione legislativa contenuta nell’art. 11 della legge sul procedimento che riconosce al privato la possibilità di definire con l’amministrazione procedente accordi relativi al contenuto discrezionale dell’atto finale del procedimento.
3. La fase conclusiva del procedimento consiste nell’adozione della decisione amministrativa e manifesta la volontà dell’amministrazione tramite l’adozione dell’atto conclusivo del procedimento. L’Autore, nella seconda parte del libro, ricostruisce due modelli di ricorso alle ICT nella fase decisoria. Il primo prevede che, al pari di quanto avviene in un procedimento amministrativo non elettronico, l’atto conclusivo del procedimento sia adottato dal funzionario competente. Il secondo modello, invece, propone ed approfondisce la prospettiva dell’adozione mediante computer dell’atto conclusivo del procedimento. I due modelli presentano una fondamentale differenza che riguarda il ruolo delle tecnologie nell’adozione della decisione amministrativa che, tradizionalmente, è prerogativa del funzionario incaricato. I due modelli non si escludono a vicenda, ma possono essere considerati in modo integrato, sia con riferimento a singoli procedimenti particolarmente complessi, sia considerando l’insieme dei procedimenti attribuiti ad una pubblica amministrazione[4].
3.1. Il ruolo delle ICT nel primo modello riguarda il complesso integrato di operazioni ed adempimenti di cui consiste l’adozione dell’atto finale, salvo l’atto volitivo di assunzione della decisione amministrativa che resta in capo al funzionario. L’Autore si sofferma anzitutto sull’acquisizione per via telematica degli atti endoprocedimentali preliminari all’adozione della decisione, in particolare, mediante conferenza di servizi in rete. Inoltre, riguardo alla redazione con mezzi informatici del documento rappresentativo dell’atto finale, l’Autore approfondisce, sia la ricostruzione teorica del documento informatico come “res immateriale”, sia il tema della sua sottoscrizione mediante firma digitale. A questi approfondimenti segue la più generale ricostruzione dell’equivalenza tra “forma informatica” (o elettronica) e forma scritta. La forma elettronica “soddisfa il requisito della forma scritta […] soltanto quoad effectum […] Lo scrivere informatico è uno scrivere diverso dallo scrivere su supporto cartaceo […] Alle diversità [tra forma scritta e forma informatica] bisogna aggiungere che firma autografa e firma elettronica sono […] entità ontologicamente diverse. La firma autografa è il risultato di un atto umano; la firma elettronica è il risultato di una procedura informatica. […] Nel caso dell’atto amministrativo in forma informatica non si tratta, dunque, di una vera e propria forma scritta […] E’ stabilita solo una mera equivalenza tra forma informatica e forma scritta” (p. 74-75). Il documento elettronico rappresentativo dell’atto amministrativo conclusivo del procedimento, oltre a dover essere sottoscritto mediante firma elettronica, dovrà contenere anche una data, generata tramite procedure informatiche, che sia opponibile ai terzi, di cui l’Autore esamina i profili normativi. L’Autore, inoltre, approfondisce la comunicazione/notificazione dell’atto amministrativo esternato in forma elettronica tramite ricorso alla posta elettronica certificata.
3.2. Il secondo modello di ricorso alle ICT nella fase decisionale del procedimento avanza la prospettiva innovativa dell’adozione mediante computer dell’atto conclusivo del procedimento. L’Autore approfondisce una analogia di fondo tra procedimento e programma informatico o software. In ambedue i casi, infatti, vi sono dati immessi (input) da cui si generano, secondo regole prestabilite, dati elaborati in uscita (output). Per i programmi informatici, all’immissione dei dati in ingresso, all’input, secondo le regole proprie del singolo programma, segue un risultato in uscita che è generato secondo lo schema di regole che compongono il programma. Analogamente, per i procedimenti amministrativi, le informazioni e le documentazioni raccolte nella fase preparatoria e istruttoria costituiscono l’input che, secondo le regole proprie dello specifico procedimento, sarà trasformato in un output che consiste nell’atto amministrativo conclusivo del procedimento. In particolare, come un programma è costituito da un insieme di regole in base alle quali gli input sono trasformati in output, analogamente, un procedimento è costituito dall’insieme di regole che consentono la trasformazione delle informazioni e delle documentazioni relative ad una fattispecie concreta da regola (input) in atto amministrativo conclusivo del procedimento (output).
Ne deriva la centralità dell’adozione da parte della pubblica amministrazione del programma informatico che contiene, sotto forma di istruzioni del programma, l’insieme delle regole relative al singolo procedimento, di cui l’Autore approfondisce i profili dell’imputabilità in capo all’amministrazione, del fondamento e della natura giuridica. In particolare, l’Autore riconduce il “fondamento giuridico del potere dell’amministrazione di adottare il programma […] nella potestà organizzatoria che è propria di ciascun ente” (p. 86) e ricostruisce il programma adottato dall’amministrazione o atto-programma come atto amministrativo interno che, tuttavia, avendo potenzialmente una rilevanza esterna, può essere oggetto di sindacato del giudice amministrativo in caso di impugnazione dell’atto conclusivo del procedimento.
L’Autore, inoltre, approfondisce la prospettiva generale dell’adozione dell’atto conclusivo del procedimento elettronico mediante computer evidenziandone i confini.
Un primo limite alla automatizzabilità delle decisioni amministrative consiste nella effettiva possibilità di ricostruire i precetti normativi che si applicano ai procedimenti secondo lo schema logico “Se…Allora”. I programmi informatici, infatti, sono insiemi di istruzioni basate sulla logica condizionale del “Se…Allora”. Pertanto, un programma potrà contenere ogni tipo di istruzione, incluse quelle derivabili da norme giuridiche, nella misura in cui queste possano essere rese secondo la logica del “Se…Allora”. Ne deriva che “un testo normativo per poter essere applicato mediante computer […] deve essere formulato attraverso concetti giuridici precisi […] Quando ricorrono concetti giuridici indeterminati ovvero quando i concetti (indeterminati) sono caratterizzati da una molteplicità di significati con essi compatibili […] ricorre uno ‘spazio valutativo’ che l’amministrazione deve riempire di volta in volta [e in cui] non è possibile l’applicazione della normativa mediante computer” (p. 91).
Un secondo limite è dato dalla difficile automatizzazione delle decisioni discrezionali. In generale, rileva l’Autore, l’esercizio della discrezionalità, che implica e comporta una scelta tra diverse alternative possibili (e legittime), non è riconducibile alla logica univoca del “Se…Allora”. Tuttavia, considerando le attuali prospettive dei cd. sistemi esperti, l’Autore non esclude la possibilità che sia affidato al computer “il compito di razionalizzare l’attività decisionale discrezionale […] E’ possibile in una certa misura affidare al computer prestazioni avvicinabili alle funzioni mentali degli esseri umani” (p. 93). Inoltre, l’Autore evidenzia come sia possibile l’adozione dell’atto amministrativo discrezionale mediante computer “quando possono essere predeterminati dalla stessa amministrazione in via generale i criteri secondo i quali il potere discrezionale dovrà essere esercitato nei singoli casi […] Si tratta di una ‘predeterminazione’ dei criteri dell’esercizio del potere discrezionale del tutto legittima, che trova conferma in diverse previsioni legislative” (p. 93-94).
L’atto amministrativo adottato mediante computer, configurato dall’Autore come “atto amministrativo automatizzato”, è, al pari di un atto amministrativo adottato nelle modalità tradizionali, imputabile all’amministrazione che, mediante l’atto-programma e a condizione che i dati di imput siano corretti oltreché legittimamente raccolti nella fase istruttoria, predetermina i contenuti degli atti così adottati.
La ricostruzione dell’atto amministrativo automatizzato è completata dall’esame delle forme di esternazione (inclusa l’esternazione su supporto cartaceo), dall’approfondimento dell’obbligo di motivazione in relazione alla previsione generale di cui all’art. 3 della legge n. 241/1990 e dall’esame dell’interpretazione dell’atto amministrativo automatizzato.
4. L’ultima parte del libro è dedicata all’illegittimità del procedimento amministrativo elettronico e alla patologia dell’atto amministrativo automatizzato. L’Autore individua ed approfondisce quattro cause di invalidità dell’atto amministrativo automatizzato.
Anzitutto l’Autore si sofferma sulle illegittimità relative alla definizione dell’atto-programma come causa della patologia dell’atto finale automatizzato. L’Autore approfondisce l’argomentazione per cui “L’atto-programma non definito nel rispetto della disciplina giuridica che regola la fattispecie, ponendosi come atto-madre della sequenza procedimentale che si conclude con l’atto amministrativo finale, trasmette a questo atto la propria anormalità […] in virtù del principio di derivazione” (p. 111). Pertanto, in tutti i casi in cui si è fatto ricorso al programma viziato ai fini dell’assunzione della decisione amministrativa, vi sarà patologia dell’atto conclusivo.
Una seconda causa di invalidità dell’atto automatizzato può derivare dalle illegittimità relative alla fase istruttoria. A differenza delle illegittimità dell’atto-programma che ricadono su tutti gli atti amministrativi automatizzati adottati, le illegittimità dell’istruttoria ricadono esclusivamente sull’atto adottato a conclusione del relativo singolo procedimento. L’Autore approfondisce diverse possibili cause di illegittimità della fase istruttoria di un procedimento amministrativo elettronico, dalle caratteristiche delle modalità in rete di acquisizione delle informazioni e documentazioni presso i privati e presso altre pubbliche amministrazioni all’illegittimità nella raccolta dei dati, nonché alla incompletezza o inesattezza dei dati stessi, che, in virtù del principio di derivazione, possono determinare la patologia dell’atto finale.
L’Autore, inoltre, approfondisce l’invalidità dell’atto amministrativo automatizzato per illegittimità relative all’esternazione dell’atto (in particolare, la mancata sottoscrizione) e l’invalidità per illegittimità derivanti dal cattivo funzionamento degli apparati elettronici (cd. errori di macchina).
L’esercizio del potere di autotutela rispetto all’atto amministrativo automatizzato presenta peculiarità soprattutto nel caso di vizi eliminabili che danno luogo alle procedure di sanatoria. In particolare, l’Autore evidenzia che bisogna distinguere la “convalida” nei casi in cui il vizio riguardi l’esternazione dell’atto e la “rinnovazione” che comporta la ripetizione del procedimento a partire dalla fase in cui si è verificata l’illegittimità causa della patologia derivata dell’atto finale. La rinnovazione, precisa l’Autore, potrà coinvolgere, sia l’atto-programma, sia la fase di input in relazione alla legittimità e alla completezza della fase istruttoria del procedimento elettronico.
4.1. L’Autore conclude l’analisi dell’invalidità dell’atto amministrativo elettronico approfondendo la complessa questione della responsabilità della pubblica amministrazione. Anzitutto, l’Autore evidenzia che, da alcuni anni, la ricostruzione della responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione sulla base dell’elemento psicologico del dolo o della colpa sia stata superata, anche dalla giurisprudenza (il riferimento è alla nota sent. n. 500/1999, Cass. civ., Sez. Unite), da una ricostruzione “della fattispecie costituente l’illecito (la cd. colpa) […] in termini ‘oggettivati’ ovvero si fa sempre meno riferimento al comportamento del singolo funzionario e sempre più all’attività dell’amministrazione come ‘apparato’” (p. 123-124). Tuttavia, l’Autore rileva che nello specifico caso del procedimento amministrativo elettronico, di fatto, l’amministrazione potrebbe invocare “l’errore scusabile” poiché rispetto alle varie fasi di cui si compone un procedimento amministrativo elettronico, inclusa l’adozione dell’atto finale, è configurabile che l’amministrazione adduca circostanze e ragioni “tali da ‘vincere’ la presunzione (semplice) di colpevolezza e rendere scusabile l’errore” (p. 125). Considerati i limiti delle ricostruzioni della responsabilità della pubblica amministrazione rispetto alla specifico caso del procedimento e dell’atto amministrativo elettronico, l’Autore prospetta una “responsabilità da rischio” della pubblica amministrazione, che “superi il binomio colpa/responsabilità e faccia riferimento solo alle componenti oggettive della fattispecie dell’illecito […una] ‘responsabilità senza colpa’” che implica il passaggio dalla “cultura della ‘illiceità della condotta’ alla cultura della ‘illiceità dell’evento’ o […] da una concezione sanzionatoria dell’illecito ad una concezione indennitaria dell’illecito” (p. 126-127).
[1] Fra le trattazioni di carattere generale dell’Autore: Electronic Administrative Procedures and the New Quality of Administrative Action, in A.I. Pottakis (a cura di), Trasparency and Reform of Administrative Procedures especially trough e-Government Initiatives for a Better Public Administration, London 2011, p. 241 s.; La “telematizzazione” del procedimenti amministrativo. Primi lineamenti, in L. Perfetti (a cura di), Le riforme della legge 7 agosto 1990, n. 241. Tra garanzia della legalità ed amministrazione di risultato, Padova 2008, p. 227 s.; E-Amministrazione, in G. Berti (a cura di), Legalità e illegalità. Le due facce del pluralismo, Milano 2007, p. 52 s.; Voce Informatica pubblica, in S. Cassese, Dizionario di diritto pubblico, Milano 2006, p. 3115 s.; con S. Flogaitis e U. Karpen, E-Government and E-Democracy, London 2006; Primi lineamenti della disciplina del procedimento amministrativo elettronico, in G. Clemente di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Torino 2005; Verso l’Etat électronique, in AA.VV., Der Staat des Grundgesetzes. Kontinuitaet und Wandel. Festschrift fur Peter Badura zum siebzgsten Geburtstag, Tubingen 2004, vol. I, p. 931 s.
[2] Su questi temi dell’Autore: L’istruttoria procedimentale per via telematica. Primi lineamenti, in Informatica e diritto, vol. 1-2/2009, p. 407 s.; Istruttoria procedimentale per via telematica e semplificazione amministrativa, in Diritto e processo amministrativo, 2009, p. 385 s.; Semplificazione amministrativa ed amministrazione digitale. L’avvio del procedimento amministrativo per via telematica, in Nuove Autonomie, vol. 3-4/2008, p. 539 s.
[3] Su questi temi dell’Autore: Documento informatico e sottoscrizione elettronica. La nuova normativa del T.U. sulla documentazione amministrativa tra direttiva europea e specificità italiana, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, vol. 2/2004, p. 541 s.; Il documento informatico. Profili ricostruttivi della nozione e della disciplina, in Rivista di diritto civile, n. 5/2004, p. 749 s.; Per un concetto di documento amministrativo informatico, in AA.VV., Studi in onore di Elio Casetta, Napoli 2002, vol. 2; Il documento amministrativo informatico, in G. Arena, M. Bombardelli, M.P. Guerra, A. Masucci, La documentazione amministrativa, Rimini 2001; Il documento amministrativo informatico, Rimini 2000.
[4] L’Autore ha ricostruito la categoria dell’atto amministrativo automatizzato o elettronico per la prima volta oltre venti anni fa nella prima edizione de L’atto amministrativo elettronico, Jovene, Napoli, 1989, seguita da L’atto amministrativo informatico. Primi lineamenti di una ricostruzione, Jovene, Napoli, 1993; si ricorda, inoltre, la Voce Atto amministrativo informatico, in Enciclopedia del diritto, Aggiornamento vol. I, Giuffrè, Milano, 1999.