Il Libro Verde sulla modernizzazione della politica in materia di appalti pubblici prospetta molteplici scenari e svariati interrogativi che implicano modificazioni culturali e comportamentali oltre che normative anche profonde.
Il Libro verde sulla modernizzazione annuncia una rivoluzione culturale rispetto alla quale il “sistema Italia” deve necessariamente attrezzarsi per avere possibili chance di competitività.
Per la prima volta nel Libro Verde la Commissione si interroga sui costi della mancata globalizzazione, così come nel 1992 il rapporto Cecchini analizzava i cd. “costi della non Europa”.;
Preliminarmente ad ogni considerazione sui profili rilevanti presi in esame dalla Commissione europea, il primo interrogativo da porsi è se non sia arrivato il momento di disciplinare la materia degli appalti pubblici con Regolamenti anziché attraverso le Direttive. Sappiamo che la scelta della Direttiva è stata considerata più consona rispetto alla realizzazione dell’obbiettivo di un mercato interno degli appalti pubblici che fosse in grado di stimolare la concorrenza all’interno del territorio dell’UE, senza tuttavia compromettere le potestà degli Stati membri . Infatti, contrariamente al regolamento, che si applica nel diritto interno degli Stati membri direttamente dopo la sua entrata in vigore, la direttiva deve essere prima recepita dagli Stati membri ai quali impone un obbligo in termini di finalità da perseguire e non in termini di modalità per il raggiungimento del risultato che può essere realizzato nelle forme e nei mezzi che si ritengono più consoni
Tuttavia gli effetti deludenti del mercato degli appalti e l’elevato numero di contenziosi istaurati dinanzi alla Corte di Giustizia per il mancato e non corretto recepimento da parte degli Stati membri delle direttive sugli appalti pubblici, induce ad una riflessione sul rapporto efficacia/ sovranità degli Stati Membri nel senso che laddove – come pare – esso dovesse risultare perdente in termini di efficacia, potrebbe ipotizzarsi di avviare una nuova generazione di regolamenti in materia di appalti.
Altro profilo da tenere in considerazione e del quale vi è un accenno già nelle Direttive del 2004 è che il primato del principio di concorrenza comincia ad incrinarsi rispetto ad altri valori divenuti man mano più importanti, quali la solidarietà sociale, l’innovazione e la tutela dell’ambiente; né poteva essere diversamente vista la crescente globalizzazione dei mercati e la crescita esponenziale di mercati emergenti extra UE , unitamente alla crisi mondiale che rende prioritario individuare nella politica degli appalti uno strumento di sviluppo e innovazione.
Per queste motivazioni si accolgono con particolare favore le misure suggerite dal Libro Verde nella parte dedicata all’Uso strategico degli appalti pubblici in risposta alle nuove sfide.
Tuttavia, date le specificità del contesto nazionale del settore e l’esigenza di garantire il reale raggiungimento degli obiettivi sostanziali di qualificazione della spesa e di miglioramento del clima imprenditoriale, è opportuno proporre alcune linee di risposta ai seguenti principali interrogativi.
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Uno dei primi obiettivi posti dal libro verde è quello della Maggiore efficienza della spesa pubblica.
Rispetto a tale tematica il ruolo della domanda pubblica aggregata è essenziale sia sul versante della crescita economica sia su quello dell’equilibrio economico e finanziario dei conti pubblici.
Appare indispensabile a tale scopo, istituire un anagrafe delle stazioni appaltanti; l’assenza di una anagrafe delle Stazioni appaltanti rende infatti inefficace ogni politica di controllo sul loro operato e sulle procedure di affidamento dalle stesse bandite. Al contrario, la istituzione di una anagrafe completa delle Stazioni appaltanti è funzionale alla creazione di un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti fulcro di una domanda pubblica più consapevole ed oculata. Al contempo la istituzione di un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, consentirebbe di isolare degli indicatori di efficienza cui collegare forme progressivamente obbligatorie di aggregazione della domanda.
Parallelamente alla qualificazione della domanda si ritiene indispensabile pensare alla istituzione su base volontaria e progressiva di un sistema europeo di prequalificazione, mediante l’invio obbligatorio ad un apposito sito della Commissione europea da parte delle stazioni appaltanti degli Stati membri dei documenti attestanti i requisiti delle imprese aggiudicatarie: alle stazioni appalti dovrebbe essere fatto obbligo, nelle gare successive, di verificare in via preliminare l’inserimento dell’impresa candidata nel sito per controllare da questo l’attestazione dei documenti, e solo in carenza richiedere la documentazione come in a) all’impresa aggiudicataria;
Altro tema sul quale la Commissione suggerisce una riflessione è quello della Modernizzazione delle procedure.
Rispetto a tale tema, si ritiene di accogliere lo spunto offerto dalla Commissione europea, soprattutto ove indirizzato all’affermazione del ricorso generalizzato alle procedure telematiche che nel nostro ordinamento trovano ancora scarsa applicazione.
Quanto invece alla possibilità di ricorrere a procedure più flessibili, si è dell’idea che tale obiettivo possa essere raggiunto mediante uno snellimento delle procedure esistenti e non attraverso la generalizzazione del ricorso a procedure di tipo negoziale, il cui utilizzo dovrebbe rimanere arginato alle sole fattispecie ora previste.
Tanto più ciò è vero se in prospettiva, un intervento di snellimento e semplificazione degli adempimenti delle procedure cd. “generali” consentirà di raggiungere gli stessi risultati in termini di velocizzazione delle procedure e di riduzione dei costi cui le procedure negoziate sono tendenzialmente finalizzate.
Peraltro la generalizzazione del ricorso alla procedura negoziata come strumento di flessibilizzazione ha già dimostrato la sua inefficacia se si apprezza che nell’ordinamento italiano, nonostante l’attuale normativa, il ricorso alle procedure negoziate rappresenta una percentuale pari a circa il 60% senza che ciò abbia in alcun modo beneficiato il sistema.
In ogni caso, anche laddove venisse progressivamente consentito il ricorso alle procedure negoziate, gli Stati membri possono prevedere nei settori ordinari l’introduzione del ricorso alla procedura negoziata preceduta da pubblicità quale procedura normale accanto a quella aperta e ristretta a scelta delle stazioni appaltanti anche in forma progressiva, con applicazione graduale nel tempo e per settori nonché per valori di appalto, potendo anche procedere a ciò in via sperimentale e temporanea.
Altro spunto riflessivo del Libro Verde in termini di semplificazioni procedurali attiene alla possibilità di un effettivo alleggerimento degli oneri amministrativi invertendo le fasi della procedura di gara , esaminando prima i criteri di aggiudicazione e poi quelli di selezione solo in capo all’aggiudicatario.
Si potrebbe ipotizzare di imporre ai concorrenti di presentare in fase di selezione dei candidati solo i documenti di base (es. certificato SOA), fornendo sui requisiti speciali della gara una dettagliata descrizione come richiesta dal bando, ma solo in forma di semplice autocertificazione. Soltanto agli aggiudicatari (e fatta salva la potestà della stazioni appaltanti per comprovati motivi di procedere a verifiche a campione richiedendo la totalità dei certificati) sarà richiesta la produzione dei certificati comprovanti i requisiti dichiarati, con inasprimento della norma UE di repressione delle dichiarazioni false, incomplete o reticenti;
Una soluzione di questo tipo andrebbe valutata alla luce del sistema di qualificazione -operativo nel nostro ordinamento in forma sistematica solo per i lavori pubblici. e della normativa sulle autodichiarazioni; va inoltre considerato che una tale inversione se da un lato riduce le verifiche sui criteri di selezione, dall’altro impone di verificare i criteri di aggiudicazione in capo a tutti i concorrenti partecipanti; senza contare poi il rischio che una volta aperte tutte le offerte, si riscontri la assenza di requisiti in capo all’aggiudicatario.
Ciò nonostante non si possono trascurare gli effetti benefici che una tale semplificazione apporterebbe sulle procedure di gara anche in termini deflattivi del contenzioso oggi per gran parte imputabile ai ricorsi in tema di art.38 del dlgs 163/06 ed, in generale, al sistema paese in termini di accelerazione dei tempi delle procedure e conseguente riduzione dei costi.
In tale prospettiva sarebbe ipotizzabile un regime transitorio in cui l’inversione delle due fasi della procedura è utilizzabile solo con riferimento a procedure ristrette o negoziate in cui la stazione appaltante individua i candidati da invitare e comunque per procedure di gara aggiudicate con il criterio del prezzo più basso.
A regime, invece contestualmente alla creazione di una Banca Dati Nazionale dei contratti Pubblici (BDNC),andrebbe prevista la istituzione di un sistema di accesso informatico delle Stazioni appaltanti ai dati degli operatori economici concorrenti attraverso la BDNC . Una soluzione di questo tipo con attribuzione alle imprese di un codice telematico e possibilità delle stazioni appaltanti di verificare direttamente sulla Banca dati il possesso dei requisiti di qualificazione è in linea con altre proposte provenenti da altri Stati membri (si pensi al Regno Unito) e potrebbe trovare convergenza ancora più ampia.
Nel perseguire l’obiettivo congiunto di fare un uso strategico degli appalti e di accrescere la qualità delle imprese europee e delle loro prestazioni, il Libro Verde suggerisce la possibilità – già contemplata di adottare criteri di selezione delle offerte tesi a favore la realizzazione di obiettivi come la protezione ambientale, la promozione, l’inclusione sociale, l’innovazione.
In considerazione della peculiarità del contesto Paese, nell’ordinamento italiano i parametri di solidità sociale sono senz’altro quelli maggiormente rilevatori di una maggiore qualità del tessuto imprenditoriale.
Si suggerisce allora, pur rimanendo nell’ottica della bipartizione tradizione dei criteri di aggiudicazione tra prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa, di inserire tra i possibili parametri di ponderazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, elementi non strettamente connessi al solo contenuto dell’offerta – principio peraltro in parte rimesso in discussione dalla più recente giurisprudenza- ma alla solidità dell’imprenditore (il requisito dell’occupazione stabile rapportato al lungo periodo, ad es. al decennio; percentuale di investimento sul fatturato per la formazione; formazione negli anni del bilancio sociale; requisito della previsione nel tempo del bilancio ambientale).
Appare infine indispensabile agevolare l’accesso delle PMI anche in chiave transfrontaliera. A tale fine tra i suggerimenti del Libro Verde quello probabilmente più efficace appare essere quello di consentire alle PMI innovative di partecipare, preferibilmente attraverso forme di aggregazione, alle gare di appalto anche senza possedere i requisiti prescritti dal bando.
Altro strumento indispensabile al mantenimento della vitalità delle imprese di piccole dimensioni è senz’altro quello di intervenire sui ritardati pagamenti della PA il cui effetto è quello di espellere dal mercato imprese di piccole dimensioni impossibilitate a prefinanziare gli interventi appaltanti per tutto il tempo del ritardato pagamento. Anche per questa materia occorre valutare l’opportunità di un intervento attraverso lo strumento del Regolamento anziché della Direttiva, al fine di evitare che per il tempo necessario agli Stati membri per conformarsi alle regole europee, i crediti delle imprese continuino a crescere.