Con la sentenza 77/2011, il Consiglio di Stato accoglie il ricorso contro la sentenza resa in primo grado dal Tar Lombardia, Milano, I sez., 11 gennaio 2010, n. 8 ed afferma che deve ritenersi inapplicabile alle società miste, partecipate da soggetti pubblici e privati per la gestione di servizi pubblici locali, il divieto di partecipazione a gare d’appalto, imposto dall’art. 13 del D.L. n. 223/06.
Nella pronuncia si afferma che il divieto di partecipazione a gare d’appalto, previsto dall’art. 13, commi 1 e 2 del D.L. n. 223/06 (c.d. decreto Bersani), è relativo esclusivamente alle società c.d. “strumentali”, e non si applica alle c.d. “società miste”, ovvero a quelle società che, come nel caso di specie, non presentano, quale oggetto sociale esclusivo, lo svolgimento dei servizi pubblici locali. Ad avviso dei giudici, infatti, le due tipologie societarie – “società strumentali” e “società miste” –presentano differenti caratteristiche giuridiche e diverso modello organizzativo, anche con riguardo alla finalità della speciale disciplina limitativa di cui al citato art.13, volta ad evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori.
In tale linea di ragionamento, dunque, deve ritenersi che «mentre i divieti e gli obblighi imposti dal 1° e 2° co. del predetto art.13 trovano una ben ragionevole giustificazione per le società c.d. strumentali, non altrettanto ragionevole né fondata (sopratutto in base alla “ratio”) appare l’applicazione della stessa anche per quelle società c.d. “miste” (partecipate da soggetti pubblici e privati) che, pur non avendo un oggetto sociale esclusivo circoscritto come tale alla sola operatività con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti (e quindi svolgendo sia servizi pubblici locali,sia altri servizi e forniture di beni a favore degli enti pubblici e privati partecipanti nonché a favore di altri enti o loro società o aziende pubbliche e private), operano comunque nel pieno rispetto delle regole di concorrenza imposte dal mercato ed altresì nel pieno rispetto delle regole previste per le procedure di affidamento dei contratti pubblici»[1].
[1] Si veda, in senso conforme, la pronuncia del Consiglio di Stato, V sezione, 7 luglio 2009, n. 4346 in cui si è affermato che « le società miste che svolgono servizi pubblici locali non devono necessariamente avere un oggetto sociale esclusivo e limitato soltanto allo svolgimento di detti servizi. Ciò perché tali società, in quanto soggetti giuridici di diritto privato, devono comunque operare sul mercato nel pieno rispetto delle regole della concorrenza e possono conseguire l’aggiudicazione di detti servizi pubblici locali solo nel rispetto delle ulteriori regole previste per i contratti pubblici».