La decisione in rassegna si segnala perché interviene sul un tema di rinnovata attualità della sussistenza dei presupposti per l’indizione di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i, contenente il c.d. “Codice dei contratti pubblici”.
Le novità introdotte nel Codice dei contratti pubblici per effetto del recepimento della direttiva 2007/66/CE, infatti, hanno introdotto un rigido meccanismo sanzionatorio conseguente all’omessa pubblicazione del bando di gara – nei casi in cui tale adempimento era previsto dalla legge – in virtù del quale il Giudice Amministrativo investito della relativa controversia è obbligatoriamente tenuto a pronunciare l’inefficacia del contratto, così come stabilito dall’art. 131, co. 1, lett. b), del Codice del Processo Amministrativo.
Con il che si deduce come rivesta particolare interesse la questione relativa all’individuazione delle condizioni – eccezionali e, quindi, di stretta interpretazioni – al ricorrere delle quali è consentita alla stazione appaltante di avvalersi della procedura negoziata senza pubblicazione del bando.
La vicenda controversa attiene all’indizione di una procedura ex art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006 per l’affidamento dell’incarico per la progettazione definitiva ed esecutiva, il coordinamento per la sicurezza e la direzione dei lavori dell’ampliamento di una discarica.
Il presupposto dell’estrema urgenza individuato dall’Amministrazione procedente era stato individuato nella necessità, dedotta da parte della stazione appaltante di dover rispettare un termine contrattuale di diciotto mesi concordato con altra parte privata per l’esercizio del diritto di opzione per l’acquisto di alcuni terreni sui quali avrebbero dovuto essere realizzati i lavori di ampliamento della discarica.
Gli appellanti contestavano la sentenza di primo grado nella parte in cui erano stati ritenuti sussistenti i prescritti requisiti di estrema urgenza, nonostante la sottoscrizione del contratto di acquisto, con l’inserimento della citata opzione, fosse stata preceduta da una lunga trattativa, con la conseguenza che l’Amministrazione doveva ritenersi a conoscenza della necessità della progettazione della nuova opera molto prima della stipula del contratto. Tale circostanza, secondo gli appellanti avrebbe consentito all’Amministrazione di predisporre tempestivamente l’avvio di una procedura di gara ordinaria per l’affidamento del servizio di progettazione.
Si aggiungeva, inoltre, che tra la data di sottoscrizione del contratto e l’avvio della procedura negoziata erano trascorsi cinquantasei giorni.
In definitiva, secondo gli appellanti, il TAR Marche, nella sentenza n. 928 del 2009, avrebbe errato ne ritenere che sussistessero i presupposti richiesti dall’art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006 per il ricorso alla procedura negoziata, difettando invece l’estrema urgenza (smentita dalla lunga trattativa condotta dalla stessa Amministrazione), la non imputabilità (essendo trascorsi cinquantasei giorni dalla data di sottoscrizione del contratto) e l’imprevedibilità, essendo la progettazione da svolgersi in ogni caso, nonché, infine, la proporzionalità del ricorso a tale procedura, essendo state incluse tra le prestazioni oggetto dell’affidamento anche la direzione dei lavori, che avrebbero invece dovuto iniziare oltre un anno dopo l’affidamento.
Nel respingere l’appello proposto, la Sez. V ha ritenuto opportuno ricordare preliminarmente come la procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria, ai fini dell’affidamento di un appalto con la pubblica Amministrazione, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e non da situazioni soggettive, contingibili, prevedibili e ad esse imputabili (anche per ritardo di attivazione dei procedimenti), risulti incompatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara.
La procedura negoziata, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, costituisce evidentemente un’eccezione rispetto al principio generale della pubblicità e della massima apertura concorrenziale tipica delle procedure ordinarie, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.
Secondo il consolidato orientamento del Consiglio di Stato il requisito dell’urgenza di provvedere non può ritenersi validamente sussistente qualora l’urgenza sia in qualche modo addebitabile a carenze di adeguata organizzazione o programmazione dell’Amministrazione appaltante (Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882) ovvero per sua inerzia o responsabilità (Consiglio Stato, sez. V, 27 ottobre 2005, n. 5996).
Nella fattispecie controversa, tuttavia, la Sezione V ha ritenuto conforme a legge la scelta dell’Amministrazione di promuovere una procedura negoziata al fine di non far scadere il termine per l’esercizio dell’opzione di acquisto dei terreni su cui dovranno sorgere le nuove opere.
Tale conclusione si fonda sul riconoscimento che il prolungarsi della trattativa intercorsa con i proprietari delle aree confinanti con discarica di cui trattasi non possa essere addebitata a priori ad una negligenza dell’Amministrazione, né, d’altra parte, la conoscenza della necessità di predisporre la nuova opera prima della stipula di tale contratto avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a indire la gara per l’affidamento dell’incarico di progettazione, in quanto tale (pur necessaria) fase era in ogni caso condizionata alla positiva conclusione delle trattative per l’acquisto dei terreni.
Altrettanto irrilevante è stata considerata dal Consiglio di Stato la circostanza che tra la data di sottoscrizione del contratto con il diritto di opzione ed il formale avvio della procedura negoziata siano trascorsi cinquantasei giorni, in quanto tale termine, lungi dall’essere espressione di una colpevole inerzia dell’Amministrazione, doveva piuttosto qualificarsi come congruo ed adeguato spatium deliberandi per definire le successive determinazioni della stazione appaltante, nonché per provvedere alla redazione del disciplinare di gara ed alla individuazione, tramite apposita indagine di mercato, degli studi professionali in possesso dei necessari requisiti di competenza da invitare alla trattativa privata.
La Sezione V, infine, non ha ritenuto meritevole di accoglimento nemmeno la censura relativa al ricorso alla procedura negoziata eccedente la misura strettamente necessaria, poiché la direzione dei lavori costituisce attività accessoria e successiva a quella di progettazione e la circostanza che essa non potesse che essere svolta nella fase di realizzazione dell’opera non è idonea ad escludere che sussistesse comunque l’urgenza di provvedere in ordine alle precedenti fasi della progettazione, principale oggetto della procedura negoziata de qua.