In merito alla Consultazione Pubblica della Commissione Europea sull’applicazione delle norme in materia di aiuto di Stato ai Servizi di Interesse Economico Generale, l’Autorità ha offerto alcune considerazioni circa i principi generali enucleabili dall’esperienza maturata in materia di gare ad evidenza pubblica e di servizi pubblici. In particolare, richiamando sue precedenti segnalazioni, l’Antitrust ha ribadito che la gara risulta “lo strumento privilegiato di affidamento di contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi”, e che tale procedura individua “lo strumento più idoneo alla configurazione di strutture di mercato efficienti” (cfr., in tal senso, AS468 “Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house”, del 31 luglio 2008; AS125 “Trasporto pubblico locale”, 26 febbraio 1998). Con specifico riferimento ai servizi pubblici locali, l’Autorità ha sottolineato che l’art. 23-bis della legge n. 133/2008 dispone che il conferimento della gestione di tali servizi debba avvenire in via ordinaria a favore di soggetti individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, limitando le deroghe a tali procedure, solo in presenza di “peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” (comma 3). Gli Enti locali, pertanto, hanno l’obbligo di richiedere un parere all’Autorità laddove intendano derogare al principio della gara, dimostrando l’impossibilità di rivolgersi efficacemente e utilmente al mercato. Tali disposizioni potranno favorire uno sviluppo in senso pro-concorrenziale dei servizi pubblici locali nella misura in cui le gare saranno congegnate in modo da consentire un reale confronto concorrenziale tra i prestatori effettivi e potenziali. In particolare, l’Autorità ha sottolineato l’importanza della numerosità degli operatori in grado di erogare il servizio (così come esplicitato nel capitolato di gara), nonché la necessità di determinare condizioni di accesso alla procedura di selezione che non si traducano in barriere ingiustificate. Al fine di una migliore attuazione del principio del favor partecipationis, la gara dovrà essere ispirata a criteri di trasparenza, proporzionalità e non discriminazione sia nell’elaborazione dei capitolati d’oneri che nell’individuazione di commissioni giudicanti indipendenti. Il bando di gara dovrà chiaramente indicare gli strumenti e i criteri in base ai quali l’Amministrazione procederà alla preventiva selezione delle imprese, condizionando il loro accesso alle gare al possesso di determinati requisiti di idoneità tecnica e di solidità economica e finanziaria che non limitino indebitamente il numero dei potenziali partecipanti alla gara. Inoltre, sul piano della prevenzione di condotte collusive tra imprese, l’Autorità ha auspicato un corretto utilizzo di strumenti associativi quali il raggruppamento temporaneo d’imprese (RTI), rilevando che “appare legittimo che le stazioni appaltanti […] pur nel silenzio della legge, limitino la possibilità di associarsi in RTI da parte di due o più imprese che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara” ( cfr. AS251 – “Bandi predisposti dalla concessionaria servizi informatici pubblici – Consip S.P.A.”, 2003).
Infine, in relazione al pregiudizio al commercio tra Stati Membri di eventuali restrizioni alla concorrenza in mercati rilevanti locali, l’Autorità ha rilevato che il pregiudizio al commercio non può essere individuato su base presuntiva, ma va anzi dimostrato caso per caso. L’Autorità, in particolare, ha orientato nel corso degli anni il suo intervento su fattispecie che hanno un impatto sensibile sulla concorrenza, ad esempio applicando in ambito antitrust e specificamente nella valutazione delle intese tra imprese, i criteri e le specifiche soglie quantitative (in termini di quote del mercato rilevante) suggerite dalla Commissione per individuare le intese di importanza minore (c.d. “de minimis”) (cfr. Comunicazione della Commissione relativa agli accordi di importanza minore che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza ai sensi dell’art. 81, paragrafo 1, del trattato che istituisce la Comunità europea (de minimis), 2001/C 368/07).