Con la Segnalazione AS659 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha inviato, al Parlamento e Governo, in vista della Prima Legge Annuale sulla Concorrenza, in base a quanto previsto dall’articolo 47 della legge n. 99/2009, le principali indicazioni contenute nei propri interventi consultivi e di segnalazione in merito a normative a persistente carattere o effetto anticoncorrenziale in un significativo gruppo di settori economici.
I rilievi dell’AGCM riguardano i settori e le principali linee di intervento di seguito indicate: 1. liberalizzazioni e regolazione procompetitiva dei mercati dei servizi pubblici; 2. riforme pro-concorrenziali nel settore energetico; 3. concorrenza nel settore bancario-assicurativo e il nodo degli; 4. concorrenza effettiva negli affidamenti pubblici; 5. più efficace applicazione delle regole a tutela della concorrenza e del consumatore da parte dell’Autorità.
Con riferimento agli interventi di liberalizzazioni e regolazione procompetitiva dei mercati dei servizi pubblici, le osservazioni svolte dall’AGCM concernono essenzialmente i settori dei servizi postali, dei servizi di trasporto ferroviario, dei servizi autostradali e quelli aeroportuali
In relazione al settore dei servizi postali, l’AGCM, nel riaffermare, in linea di principio, la propria contrarietà alla previsione di mercati riservati, rileva come nelle poche aree liberalizzate del settore postale l’effettivo svolgimento di dinamiche competitive sia stato ostacolato dalle scelte normative compiute alla fine degli anni ’90 che hanno consentito a Poste Italiane, fornitore del servizio universale, di estendere il proprio monopolio in riserva legale anche nelle aree già aperte alla competizione. In tale linea di ragionamento, l’occasione per interventi pro-concorrenziali – ad. esempio, in termini di modalità di finanziamento del costo dell’offerta del servizio postale universale; di condizioni di accesso alla rete postale, di determinazione degli aspetti tariffari per la fornitura dei relativi servizi – è rappresentata dall’obbiettivo di procedere, entro la fine del 2010, al recepimento della direttiva 2008/6/CE, che prevede la completa apertura alla concorrenza, eliminando ogni possibilità di mantenere ambiti di mercato riservati.
Nel settore dei trasporti ferroviari, i più rilevanti profili di criticità rilevati dall’AGCM hanno riguardato, da un lato, l’assenza di una chiara distinzione tra settori aperti alla concorrenza e settori che svolgono il servizio pubblico, dall’altro, il numero estremamente ridotto di gare per l’affidamento dei servizi di trasporto regionale in relazione ai quali si è fatto ampio ricorso alla prassi di prevedere delle proroghe alle concessioni di lunga durata. Il risultato di tale situazione è stata la previsione di sussidi pubblici di importo superiore a quelli che sarebbero stati strettamente necessari ad assicurare una efficiente prestazione dei servizi pubblici, condizioni non competitive di offerta e in generale bassi standard qualitativi dei servizi ferroviari.
In considerazione di tale situazione, dunque, l’AGCM auspica che attraverso la Legge annuale vengano definite in modo chiaro le nuove linee di regolazione del settore attraverso una precisa definizione dell’ambito del cd. servizio universale, identificando direttrici e servizi meritevoli di contribuzione e distinguendo fra dimensione regionale e interregionale del servizio ferroviario.
La nuova regolazione di settore dovrà inoltre prevedere l’obbligo di procedere sempre tramite gara all’aggiudicazione della gestione dei servizi di trasporto nelle aree non profittevoli, ad iniziare da quelli regionali, per minimizzare il ricorso ai sussidi pubblici a parità di livelli tariffari e di qualità dei servizi resi.
Una situazione di scarsa concorrenzialità ha altresì caratterizzato i servizi autostradali e aeroportuali, gestiti da concessionari, operanti in regime in monopolio, con livelli di erogazione dei servizi insoddisfacenti. Anche in relazione a tali settori, dunque, si rileva la necessità di procedere a selezioni ad evidenza pubblica per l’individuazione del concessionario, e di limitare durata e ambito delle concessioni assentite.
Anche sulle gestioni aeroportuali hanno pesato l’assenza di procedure di gara, mediante sistematici rinnovi di concessioni di durata ingiustificatamente lunga (fino a 40 anni) e l’elevata frammentazione dell’attività regolatoria, in parte svolta dall’ENAC, in parte dal CIPE. Per l’Antitrust i corrispettivi applicati dai gestori agli operatori aeroportuali devono trovare la loro base unicamente nei costi effettivamente sostenuti per la gestione dell’infrastruttura. È necessario, inoltre, rimuovere le disposizioni regolamentari che, mantenendo restrizioni alle capacità operative dei più importanti aeroporti, costituiscono impedimenti all’incremento del numero dei concorrenti.
In linea generale, poi, l’AGCM rileva l’opportunità di garantire, sia nel settore postale che in quello dei trasporti, da un lato, l’effettiva indipendenza del Regolatore dagli interessi in gioco e, dall’altro, di assicurare un adeguato livello di competenza tecnica della regolazione settoriale.
Tale miglioramento del quadro istituzionale della regolazione, in applicazione dei generali principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, dovrebbe essere effettuato evitando la proliferazione di organismi di controllo e dunque attribuendo le nuove funzioni ad Autorità già esistenti che possiedano le caratteristiche richieste.
Con riferimento alle riforme pro-concorrenziali nel settore energetico, l’AGCM ribadisce la necessità di intervenire sul settore della distribuzione dei carburanti, che risulta caratterizzato da un grado molto elevato di inefficienza. In tale linea di ragionamento, anche se alcuni risultati positivi possono essere conseguiti grazie alla liberalizzazione delle condizione di accesso, dovrebbe essere valutata anche la possibilità di eliminare alcuni vincoli residui (ad. esempio, sui limiti di orari, sulla varietà merceologica dei servizi offerti, ecc.) e dovranno essere promosse iniziative finalizzate a garantire una maggiore indipendenza, nell’ambito della filiera di settore, tra distributori e produttori.
Nel mercato del gas, per l’Antitrust è fondamentale che si consolidi l’utilizzo di procedure ad evidenza pubblica per la selezione dei nuovi concessionari della distribuzione. È inoltre necessario modificare le procedure di accesso all’attività di stoccaggio, per ridurre i vantaggi del concessionario della coltivazione, rendendo più efficienti e trasparenti le procedure di assegnazione delle nuove concessioni gestite dal Ministero dello sviluppo economico.
Con riferimento alle dinamiche competitive nel settore bancario-assicurativo, il più rilevante profilo di criticità sul quale si concentrazione l’attenzione della AGCM è quello relativo agli assetti di governance delle banche e delle assicurazioni: l’ampia diffusione di legami azionari e personali (interlocking directorates) fra operatori concorrenti e la figura ambigua dell’amministratore indipendente sono elementi che concorrono ad ostacolare l’instaurarsi di una reale concorrenza nei mercati dei servizi finali.
Notevoli profili di criticità sono poi stati rilevati in diversi interventi dell’AGCM in relazione agli affidamenti pubblici per i quali è possibile rilevare l’esistenza di problematicità concorrenziali analizzabili sotto almeno due profili. Da un lato, infatti, è stata riscontrata la tendenza di molte Amministrazioni Pubbliche ad evitare, ogni volta che ciò sia (ritenuto) possibile, il ricorso a procedure di selezione competitiva. Tale tendenza è stata ulteriormente rafforzata dalla generalizzata prassi di fare ricorso all’utilizzo reiterato delle normative di gestione emergenziale, che consentono affidamenti di appalti di lavori e servizi in via diretta
Dall’altro, anche in quelle ipotesi nelle quali si è effettivamente fatto ricorso ad una procedura competitiva, è risultata alquanto diffusa la tendenza alla definizione di modalità organizzative e di formulazione dei bandi di gara che sono apparse ingiustificatamente restrittive.
Non vanno poi trascuranti, sempre in materia di gare pubbliche, le problematiche concorrenziali derivanti dalla realizzazione di forme varie di collusione fra le imprese partecipanti, suscettibili di vanificare in radice i benefici del meccanismo competitivo.
Con particolare riferimento a tale ultimo profilo, l’AGCM esprime la propria perplessità in riferimento ad alcune recenti modifiche del quadro normativo che, nel dare attuazione alla sentenza 19 maggio 2009, resa nella causa C-538/07[1], ha disposto altresì la presentazione di una semplice auto-dichiarazione da parte delle imprese circa il fatto che il rapporto di controllo con altri partecipanti alla gara, laddove esistente, non sia atto a condizionare l’autonomia delle relative offerte (cfr., l’art. 3 della legge n. 166/2009 di conversione del d.l. n. 135/2009). Sul punto, dunque, l’AGCM è dell’avviso che le disposizioni recentemente introdotte aumentino potenzialmente il rischio collusivo rispetto al passato, in particolare laddove non garantiscono appieno la possibilità per le stazioni appaltanti di svolgere una completa e ponderata valutazione in ordine alla effettiva capacità del rapporto di controllo di influire sulla necessaria autonomia delle offerte. «In tal senso, l’Autorità ritiene necessario che, in sede di disciplina attuativa della norma, il legislatore definisca in modo dettagliato un insieme di elementi informativi minimi che le imprese debbono produrre in allegato alla prescritta autodichiarazione».
Infine, con riferimento alle iniziative da assumere per assicurare una più efficace applicazione delle regole a tutela della concorrenza e del consumatore, l’AGCM ha reputato opportuno sottoporre al legislatore alcune proposte di rafforzamento dei propri poteri di intervento, suscettibili di accrescere l’efficacia della propria azione amministrativa.
In tale linea di ragionamento, in considerazione della propria esperienza svolta nell’esercizio della funzione di competition advocacy dalla quale è risultata la ricorrente difficoltà di applicazione a livello regionale e locale dei principi pro-concorrenziali stabiliti dalle norme nazionali, l’AGCM auspica una modifica del quadro normativo volta ad attribuirle il potere di:
«…sollevare, direttamente nell’ambito dei propri procedimenti di accertamento di illeciti o per il tramite del Consiglio dei Ministri, questioni di legittimità costituzionale in relazione a normative che violano il principio costituzionalmente protetto della libera concorrenza»;
«…di impugnare davanti al giudice amministrativo gli atti della pubblica amministrazione di particolare rilevanza economica che violino norme comunitarie e nazionali a tutela della concorrenza, al fine di incentivare al massimo il ricorso a procedure di gara trasparenti e non discriminatorie negli atti pubblici in materia di concessioni o appalti».
Il testo integrale della Segnalazione AS659 può essere reperito sul sito internet dell’AGCM al seguente indirizzo
[1] Con tale pronuncia, la Corte di Giustizia ha ritenuto che la disciplina nazionale che vietava in assoluto la partecipazione alla medesima gara di due imprese legate da un rapporto di controllo ai sensi dell’art. 2359 del c.c. determinasse un’ingiustificata compressione del favor partecipationis, dovendo viceversa tale causa di esclusione essere valutata in concreto, con riguardo alla possibilità che il rapporto di controllo formale definisca effettivamente l’esistenza di un unico centro decisionale in relazione alla offerte di gara