Paolo Cirielli, La trasmissione dell’energia elettrica in Italia (Quaderni del Giornale di diritto amministrativo, n. 11), Ipsoa, Milano, 2005

Il processo di apertura del mercato elettrico nazionale, avviato con il d.lgs. n. 79/1999 in attuazione della prima direttiva europea di liberalizzazione del mercato elettrico (dir. n. 96/92/CE) e tuttora in corso di completamento, è contrassegnato da una serie di contraddizioni, sia sul piano dell’assetto istituzionale del settore, laddove si determina una sistematica sovrapposizione di funzioni e competenze derivanti dall’intreccio di norme generali e settoriali, sia sul piano dell’assetto strutturale, dove scelte quali, tra le altre, la creazione di un doppio mercato (uno “libero”, per i “clienti idonei”, l’altro “vincolato”, per i piccoli consumatori e gli utenti domestici), l’istituzione dell’Acquirente unico come centrale di acquisto per garantire la domanda dei clienti vincolati, la separazione della gestione della rete di trasmissione nazionale (RTN) dalla proprietà degli asset della stessa, costituiscono altrettanti fattori di complicazione e di inefficienza del sistema elettrico “liberalizzato”.
Tali contraddizioni si fa carico di evidenziare, indagandone le conseguenze applicative, lo studio di Paolo Cirielli, che, peraltro, è giustamente “sbilanciato” sul nodo fondamentale del regime proprietario e gestionale della rete di trasmissione elettrica, ovverosia della rete ad alta e altissima tensione, vera e propria “spina dorsale” del sistema elettrico nazionale.
Il volume consta di 5 capitoli, nel primo dei quali, dopo una breve ricostruzione dell’evoluzione del servizio di fornitura dell’energia elettrica, dal regime tradizionale a quello (parzialmente) liberalizzato, l’Autore procede all’analisi del d.lgs. n. 79/1999 (c.d. “decreto Bersani”), soffermandosi in particolare sulle attività di trasmissione e dispacciamento, per le quali, a causa della condizione di monopolio naturale della rete ed in considerazione dell’esigenza di coordinamento del sistema elettrico nazionale, è stato mantenuto il regime di riserva. L’esercizio di tali attività è stato attribuito in concessione dal Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato (ora Ministero delle attività produttive) ad un unico soggetto societario, il Gestore della rete di trasmissione nazionale (GRTN), individuato direttamente dal d.lgs. n. 79/1999, mantenendosi, tuttavia, la proprietà della RTN in capo all’ex monopolista pubblico (Enel), oltre che agli altri operatori titolari di reti minori. La prima conclusione, di ordine generale, che l’A. trae dall’analisi della riforma del mercato elettrico è che essa non comporti certo una retrazione della presenza dello Stato nel settore (se non quanto alla “partecipazione diretta”), ma piuttosto una sua riorganizzazione attraverso l’assunzione di nuove forme e l’utilizzazione di nuovi strumenti, che configurano una “regolazione” pervasiva di ogni aspetto del servizio elettrico.
Nel secondo capitolo vengono specificamente esaminate le differenti modalità di accesso alla rete elettrica e le diverse forme di c.d. unbundling (separazione fra rete e attività in concorrenza) che sono state realizzate in Italia e negli altri Stati membri. Con riferimento al primo profilo, l’A., ricostruisce i termini del problema dell’accesso nelle reti c.d. “monodirezionali” (quali, appunto, quelle utilizzate per la trasmissione e per la distribuzione di energia elettrica), che, dal punto di vista giuridico-economico, ha condotto all’elaborazione della c.d. dottrina dell’essential facility (in base alla quale sussiste un obbligo, per il titolare di una rete che non possa essere duplicata a condizioni economicamente ragionevoli, di rendere disponibile la propria infrastruttura agli operatori che necessitino accedervi per offrire servizi in concorrenza). In particolare, l’A., dopo aver brevemente ripercorso i modelli proposti dalla teoria economica per la determinazione dei prezzi di accesso alle reti, si occupa di esaminare le soluzioni normative al riguardo individuate nelle direttive comunitarie di liberalizzazione del settore elettrico. Con riferimento, poi, al profilo dell’unbundling, vengono innanzitutto individuati i diversi livelli possibili di separazione fra proprietà della rete e gestione del servizio; in secondo luogo, si procede ad un’analisi comparatistica di come sono state attuate nei singoli Stati membri le forme di separazione del trasporto dell’energia elettrica dalle altre attività. Tale analisi consente all’A. di constatare la prevalenza del modello della separazione strutturale fra l’operatore cui è affidata la gestione della rete dagli altri operatori presenti nei diversi segmenti della filiera elettrica, modello che, peraltro, presenta rilevanti punti critici, evidenziati soprattutto dalla teoria economica, consistenti nelle ricadute negative che può provocare sul sistema in termini di qualità del servizio e di sicurezza della rete. Il secondo capitolo si chiude con la disamina delle numerose incongruenze che l’originaria soluzione italiana, di tenere disgiunti gli asset della rete dalla gestione della stessa, ha palesato nel corso dell’ultimo quinquennio.
La fragilità e la complessità di tale modello “dualistico” della trasmissione, da più parti segnalate, sono emerse in tutta la loro portata con le gravi interruzioni del servizio di fornitura dell’energia elettrica verificatesi nell’estate del 2003. Prima il deficit elettrico del 26 giugno 2002 e, successivamente, il black-out del 28 settembre 2003 hanno reso praticamente ineludibile l’avvio del processo di riunificazione della proprietà e gestione della rete di trasmissione nazionale, avutosi, infatti, con la legge di conversione del c.d. decreto-legge “anti-blackout” (d.l. n. 239/2003, conv., con modif., nella l. n. 290/2003), che ha previsto espressamente la possibilità per il GRTN di diventare proprietario della rete di trasmissione, in tutto o in parte, rimettendo, invece, ad un successivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri l’individuazione dei criteri, delle modalità e delle condizioni per l’unificazione della proprietà e della gestione della rete stessa. Alla luce della grave situazione di instabilità del sistema elettrico, il d.P.C.M. 11 maggio 2004 ha così stabilito i criteri e i tempi dell’unificazione della proprietà e della gestione della RTN, affidandone la gestione al principale proprietario (Terna, la società dell’Enel deputata all’esercizio dei diritti di proprietà della rete di trasmissione). Di tale questione, centrale nell’economia del lavoro, l’A. si occupa nel terzo capitolo, dove, dopo aver accennato ai più significativi sviluppi del diritto comunitario che hanno interessato la fase della trasmissione e la gestione delle reti (dir. n. 2003/54/CE, che dal 1° luglio 2004 ha abrogato quella precedente del 1996; reg. CE n. 1228/2003 sugli scambi transfrontalieri di energia elettrica; dec. della Commissione n. 796/2003/CE, che ha istituito il Gruppo dei Regolatori Europei per il gas e l’elettricità), vengono analizzate le dinamiche e le cause di fondo che hanno portato alle crisi del sistema elettrico del 2003. Vengono successivamente esaminate le profonde innovazioni introdotte con il decreto “anti-blackout” nella disciplina della costruzione e dell’esercizio delle reti nazionali di trasporto dell’energia, nonché, analiticamente, la normativa secondaria di cui al d.P.C.M. 11 maggio 2004, la quale, per altro, ribaltando la prospettiva alla base del suddetto decreto, realizza l’unificazione della proprietà e della gestione della rete elettrica in capo alla società proprietaria (Terna). Al riguardo, l’A., pur giudicando come un fatto positivo tale unificazione, con la quale si riduce la frammentazione delle responsabilità e dei processi decisionali, non manca comunque di rilevare come anche il nuovo impianto normativo presenti diverse contraddizioni e lasci irrisolti molti problemi: ciò, in particolare, sotto il profilo organizzativo, dove l’articolazione continua ad essere piuttosto caotica, e sotto il profilo dell’indipendenza del soggetto risultante dall’unificazione, che non appare sufficientemente garantita dalla sterilizzazione dei diritti di voto prevista per le quote eccedenti il 5 per cento del capitale di Terna, quando detenute da operatori del settore.
Nel quarto capitolo, vengono in primo luogo indagate la natura e la modalità di costituzione del vincolo gravante sui beni che entrano a far parte della RTN. Al riguardo, l’A., svolgendo una puntuale analisi delle modalità di determinazione della rete di trasmissione nazionale, evidenzia come la principale caratteristica dei beni compresi in tale rete sia di essere gravati da un vincolo di destinazione di natura reale. In secondo luogo, viene illustrato lo speciale regime dei rapporti intercorrenti fra la società di gestione e le società proprietarie, che derivano dal vincolo così connotato. In proposito, l’A. compie un esame analitico della disciplina normativa e convenzionale avente ad oggetto i suddetti rapporti, dal quale fa discendere alcune considerazioni di carattere generale sul regime della separazione fra la gestione e la proprietà della rete di trasmissione nazionale, rilevando, tra le altre cose, la differenza di ambiti fra la prima, che è unificata, riguardando l’intera RTN, e la seconda, che, viceversa, ha ad oggetto singole porzioni della RTN medesima; il carattere contenzioso della procedura a conclusione della quale viene adottato il decreto ministeriale che individua l’ambito della RTN; la predeterminazione in via autoritativa dei rapporti fra il gestore e i proprietari, ancorché formalmente riconducibili ad un atto di tipo negoziale.
Nel quinto capitolo, si procede all’inquadramento giuridico dei rapporti costituiti in ordine alla RTN. In particolare, l’A. si cimenta nell’impegnativo compito di indagare se la separazione fra la proprietà della rete e l’attività di gestione unificata dia origine ad una nuova tipologia di rapporti, o se questi non siano piuttosto inquadrabili in categorie già note all’ordinamento nazionale, seppure, ovviamente, calate nel nuovo contesto scaturito dalla liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica. Tale indagine, condotta applicando efficacemente al caso in esame gli studi di diritto amministrativo sui beni pubblici, porta l’A. innanzitutto ad escludere che i suddetti rapporti possano essere ricondotti – come peraltro da altri Autori sostenuto – a figure quali l’espropriazione, la servitù di diritto pubblico, l’usufrutto o la locazione imposta, la proprietà divisa. L’ipotesi costruttiva avvalorata nell’opera è, invece, che i rapporti che si costituiscono in ordine alla RTN fra il gestore ed i proprietari siano inquadrabili fra quelli derivanti dai beni privati destinati dalla legge o da atto amministrativo alla produzione. Questa tipologia di beni, che rimanda alla nozione di proprietà funzionalizzata sottesa all’art. 42, comma 2°, della Costituzione, a sua volta può essere considerata una specie appartenente al genere dei beni privati di interesse pubblico (la cui teorizzazione si deve, come noto, ad A.M. Sandulli).
Il volume qui recensito si chiude con alcune considerazioni conclusive, nelle quali sinteticamente si riprendono le osservazioni più significative svolte nei vari capitoli.
Si segnala, infine, che il volume è corredato di un’ampia appendice normativa, di utile consultazione per gli operatori del settore e per gli studiosi della materia, nonché di una bibliografia “ragionata” sulle tematiche sia direttamente che incidentalmente affrontate.