a cura di Laura Lamberti
Consiglio di Stato Ad. Plen., 17/01/2020, n. 1
Sull’alternatività nella titolarità delle sedi farmaceutiche attribuite all’esito del concorso straordinario previsto dal d.l. n. 1 del 2012
L’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, convertito in l. n. 27 del 2012, ha inteso riaffermare la regola dell’alternatività nella scelta tra l’una e l’altra sede da parte dei farmacisti persone fisiche che partecipano al concorso straordinario, in coerenza con la regola generale dell’art. 112, comma primo e terzo, del r.d. n. 1265 del 1934, sicché il farmacista assegnatario di due sedi deve necessariamente optare per l’una o per l’altra sede.
La regola dell’alternatività o non cumulabilità delle sedi, in capo al farmacista persona fisica, vale per tutti i farmacisti candidati, che concorrano sia singolarmente che per la gestione associata, prevista dall’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, la quale non costituisce un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti, ma è espressione di un accordo partecipativo, comportante il cumulo dei titoli a fini concorsuali e inteso ad assicurare la gestione associata della farmacia in forma paritetica, solo una volta ottenuta la sede, nelle forme consentite dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 20/01/2020, n. 2
Sulla inconfigurabilità della rinuncia abdicativa nelle ipotesi dell’art. 42-bis e sulla permanenza dell’illecito della P.A
Per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis TUEs., l’illecito permanente dell’Autorità viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva e la rinuncia abdicativa non può essere ravvisata.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 20/01/2020, n. 4
Sulla permanenza dell’illecito della P.A. nelle ipotesi dell’art. 42-bis TUEs non essendo ravvisabile la rinuncia abdicativa
Per le fattispecie rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 la rinuncia abdicativa del proprietario del bene occupato sine titulo dalla pubblica amministrazione, anche a non voler considerare i profili attinenti alla forma, non costituisce causa di cessazione dell’illecito permanente dell’occupazione senza titolo.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 18/02/2020, n. 5
Sulla non preclusione a seguito di un giudicato che obbliga la p.a. a restituire il bene occupato senza titolo in ordine all’imposizione di una servitù ex art. 42-bis TUEs
L’art. 42 bis del DPR 8 giugno 2001 n. 327 si applica a tutte le ipotesi in cui un bene immobile altrui sia utilizzato e modificato dall’amministrazione per scopi di interesse pubblico, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, e dunque quale che sia la ragione che abbia determinato l’assenza di titolo che legittima alla disponibilità del bene
Il giudicato restitutorio (amministrativo o civile), inerente all’obbligo di restituire un’area al proprietario da parte dell’Amministrazione occupante sine titulo, non preclude l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù, in esercizio del potere ex art. 42 bis, comma 6, DPR 8 giugno 2001 n. 327, poiché questo presuppone il mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 20/02/2020, n. 6
Sulla legittimazione generale degli enti esponenziali in possesso dei requisiti sostanziali anche in assenza di una legittimazione straordinaria espressamente prevista dal legislatore
Gli enti associativi esponenziali, iscritti nello speciale elenco delle associazioni rappresentative di utenti o consumatori oppure in possesso dei requisiti individuati dalla giurisprudenza, sono legittimati ad esperire azioni a tutela degli interessi legittimi collettivi di determinate comunità o categorie, e in particolare l’azione generale di annullamento in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità, indipendentemente da un’espressa previsione di legge in tal senso.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 2/04/2020, n. 8
Sui presupposti per configurare la deroga all’obbligo espulsivo della azienda che non ha dichiarato i costi della sicurezza
Deve essere esclusa la concorrente che abbia del tutto omesso, nella sua offerta economica, l’indicazione dei costi di manodopera, come previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente illegittimità degli atti adottati dalla stazione appaltante per mancata attivazione del dovuto meccanismo espulsivo
Consiglio di Stato Ad. Plen., 2/04/2020, n. 10
Sull’accesso documentale e sull’accesso civico generalizzato nei contratti pubblici in fase di esecuzione
La pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento.
E’ ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale.
La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 2/07/2020, n. 12
Sulla disciplina della decorrenza dei termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione e degli atti di gara nel c.d. rito appalti
Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale.
La proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
La pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione.
Sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 9/07/2020, n. 13
Sulla disciplina della decorrenza dei termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione e degli atti di gara nel c.d. rito appalti
Il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea. Sicché non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 9/07/2020, n. 14
Sulla necessità di restituire gli atti alla sezione rimettente, senza pronunciare il principio di diritto ex art. 99 cod. proc. amm., nel caso di sopravvenuta pronuncia della Corte di giustizia UE sulle medesime questioni
Va disposta la restituzione degli atti da parte dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato alla sezione rimettente qualora le questioni deferite siano coincidenti con quelle oggetto di sopravvenuta pronuncia della Corte di giustizia UE che abbia stabilito principi sovrapponibili alle stesse applicabili.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 28/08/2020, n. 16
Sulle conseguenze della omissione e violazione degli obblighi dichiarativi delle imprese previsti dall’art. 80, comma 5, d. lgs. n. 50 del 2016
La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
In conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo.
Alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico.
La lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione
Consiglio di Stato Ad. Plen., 7/09/2020, n. 17
Sui presupposti e le condizioni della “fiscalizzazione” degli abusi nel caso di interventi edilizi eseguiti in base a permesso di costruire annullato
I vizi delle procedure amministrative cui fa riferimento l’art. 38 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”) ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria in caso di annullamento del titolo edilizio, sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione
Consiglio di Stato Ad. Plen., 11/09/2020, n. 18
Sulla scindibilità della tariffa incentivante e sulla natura del potere di “decadenza” del GSE
In materia di incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, quando la domanda di incentivi ha ad oggetto una tariffa incentivante maggiorata rispetto a quella base, in ragione del premio contemplato dall’art. 14 del d.m. 5 maggio 2011 (c.d. Quarto Conto Energia), essa deve intendersi come avente un oggetto plurimo, scindibile nei suoi effetti giuridici; di conseguenza, allorché la violazione riscontrata dal GSE riguardi una certificazione prodotta al fine di ottenere il premio suddetto, la violazione stessa deve intendersi rilevante ai fini della decadenza dalla sola maggiorazione del 10% per ottenere la quale era stata prodotta.
In materia di incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, l’accertamento condotto dal GSE, necessario ai fini della pronuncia di decadenza, ha ad oggetto la sola violazione e la sua rilevanza, prescindendo dall’elemento soggettivo; quest’ultimo ha piuttosto rilevanza nel prosieguo del procedimento sanzionatorio presso l’Autorità indipendente di settore cui gli atti sono trasmessi a cura dello stesso GSE.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 25/09/2020, n. 19
Sull’accessibilità a fini difensivi dei documenti reddituali dei coniugi comunque acquisiti dall’amministrazione finanziaria
Le dichiarazioni, le comunicazioni e gli atti presentati o acquisiti (d)agli uffici dell’amministrazione finanziaria, contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari ed inseriti nelle banche dati dell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, costituiscono documenti amministrativi ai fini dell’accesso documentale difensivo ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990.
L’accesso documentale difensivo può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri processuali di esibizione istruttoria di documenti amministrativi e di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile ai sensi degli artt. 210, 211 e 213 cod. proc. civ.
L’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori di cui agli artt. 155-sexies disp. att. cod. proc. civ. e 492-bis cod. proc. civ., nonché, più in generale, dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di famiglia.
L’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, può essere esercitato mediante estrazione di copia.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 16/10/2020, n. 22
Sull’avvalimento del requisito di qualificazione e sul principio di tassatività delle cause di esclusione
La clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo.
La nullità della clausola ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa.
I provvedimenti successivi adottati dall’amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell’ordinario termine di decadenza, anche per far valere l’illegittimità derivante dall’applicazione della clausola nulla.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 26/10/2020, n. 23
Sulle interdittive antimafia sopravvenute e sulla salvezza dei pagamenti dei contratti ma non anche delle pubbliche sovvenzioni
La salvezza del pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, previsti dagli articoli 92, comma 3, e 94, comma 2, del d,. lgs. 6 settembre 2011 n. 159, si applicano solo con riferimento ai contratti di appalto di lavori, di servizi e di forniture.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 4/12/2020, n. 24
Sul termine decennale dell’art. 114 c.p.a. e la possibilità che sia interrotto anche con un atto stragiudiziale.
Il termine decennale previsto dall’art. 114, comma 1, del c.p.a. in ogni caso può essere interrotto anche con un atto stragiudiziale volto a conseguire quanto spetta in base al giudicato.