Delibera ANAC n. 566 del 2017 sull’Illegittimità dell’utilizzo del project financing per una concessione di servizi di trasporto pubblico locale in cui non sia prevista l’esecuzione di lavori infrastrutturali
L’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), con la delibera n. 566 del 31 maggio 2017, ha escluso la possibilità di ricorrere all’istituto del projet financing per le concessioni di servizi di trasporto pubblico locale (TPL) in cui non sia prevista l’esecuzione di lavori infrastrutturali. L’ANAC ritiene, segnatamente, che non siano direttamente applicabili le norme specifiche in materia di finanza di progetto, finalizzate all’affidamento di concessione di servizi senza la realizzazione di infrastrutture. Si tratta degli articoli 30 e 153 del d.lgs. n. 163 del 2016 e 278 del d.P.R. n. 207/2010, che recepiscono gli articoli 3, 17 e 58 e ss. della direttiva 2004/18/CE, ovvero degli odierni articoli 180 e 183 del d.lgs. n. 50/2016.
Tale posizione si basa, principalmente, su una rilettura del caso di specie alla luce del diritto europeo. In particolare, viene sottolineata l’importanza, rispetto alle procedure di affidamento del servizio di TPL, del regolamento (CE) n. 1370/2007 sui servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, nonché del rapporto intercorrente tra lo stesso e le recenti direttive appalti e concessioni. Il regolamento, infatti, come anche messo in evidenza dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea (Causa C-292/15), contiene regole speciali rispetto ai regimi generali di appalti pubblici, prevedendo che non siano applicate le direttive appalti ogni volta che si intenda affidare il servizio trasporto passeggeri con autobus o tram mediante lo strumento della concessione di servizi. Lo puntualizza, inoltre, la direttiva 2014/23/UE sull’attribuzione dei contratti di concessione, la quale stabilisce – all’articolo 10, paragrafo 3 – che l’aggiudicazione di concessioni di servizi pubblici di trasporto passeggeri è disciplinata unicamente dal sopracitato regolamento del 2007. Anche l’articolo 18, comma 1, lettera a) del d.lgs. n. 50/2016, con il quale è stata data attuazione alle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, prevede che le proprie disposizioni non involgano questa tipologia di concessioni.
L’ANAC sottolinea, poi, che i servizi di TPL sono caratterizzati da cospicue contribuzioni pubbliche che superano il limite finanziario di matrice pubblica (49% dell’investimento, inteso come valore complessivo dell’operazione), declinato nell’articolo 165 del d.lgs. n. 50/2016. Si configurerebbe in tal senso un uso improprio dei contratti di partenariato pubblico privato (PPP), e più particolarmente della finanza di progetto, mediante l’adozione dello schema concessorio senza che ne ricorrano i presupposti, per usufruire dei vantaggi della relativa disciplina giuridica. Una tale prassi si realizzerebbe, nello specifico, con la predisposizione di convenzioni contenenti previsioni contrattuali che spesso non determinano un’effettiva traslazione del rischio economico in capo al concessionario. L’elemento che distingue un contratto di appalto da quello di concessione, come ben evidenziato anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, è infatti la ripartizione del rischio economico-finanziario tra concedente e concessionario, venendo quest’ultimo allocato principalmente a carico del gestore. Il contratto di concessione differisce dall’appalto in quanto il concessionario, diversamente dell’appaltatore, si assume l’alea di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e di dover coprire i costi sostenuti per gestire le opere o per erogare i servizi oggetto del contratto, in condizioni operative normali. Sul punto giova peraltro richiamare quanto stabilito dall’art. 5 della direttiva 2014/23/UE, trasposta nell’odierno art. 3, lett. uu) del d.lgs. 50/2016.
L’ANAC invita, pertanto, a procedere all’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale conformemente alle norme previste nel regolamento (CE) n. 1370/2007.
Alla delibera n. 566 del 2017 si è recentemente riferita, con la deliberazione n. 1147 del 24 ottobre 2017, anche la Giunta provinciale di Bolzano, che ha dichiarato, su tali basi, non ammissibile una proposta di project financing avente a oggetto l’affidamento in concessione in via esclusiva del servizio di trasporto con autobus e su sede fissa (tram e funivia) per il bacino extraurbano provinciale.