l Comune di San Sebastiano al Vesuvio (Na), nelle more del giudizio per l’annullamento degli atti di una gara espletata per l’affidamento della gestione di un complesso di piscine, aveva operato un affidamento diretto in via d’urgenza, ai sensi dell’art. 57, co. 2, lett. c) del D. Lgs. 163/2006. Il soggetto che aveva impugnato gli atti di gara aveva proposto ricorso anche contro l’affidamento temporaneo, lamentandone l’illegittimità ed il TAR Campania, sede di Napoli, l’aveva accolto, sostenendo che il medesimo avrebbe dovuto essere effettuato secondo i principi di evidenza pubblica e buon andamento, censurando la scelta di non dare pubblicità della procedura e di non interpellare la ricorrente.
L’attività posta in essere, secondo il TAR, era illegittima, costituendo principi immanenti alle procedure di affidamento l’apertura alla concorrenza e la parità di trattamento. Il Comune non avrebbe dovuto eludere le ragioni che imponevano la ricerca del contraente attraverso una selezione anche informale, essendo tale possibilità percorribile senza incidere sui tempi di una pronta determinazione, conoscendo l’Ente i nominativi dei potenziali interessati.
Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 413/2016, riformando la pronuncia di primo grado, ha ritenuto che la fattispecie rientrasse nell’ambito di quelle descritte dall’art. 57 co. 2 del D.lgs. n. 163/2006.
Tale disposizione pone una eccezione al principio della pubblicità e massima concorrenzialità, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva.
In base a tale disposizione, quindi, l’affidamento diretto è consentito nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure di gara. Le circostanze invocate a giustificazione non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti.
Nel caso in esame, il Comune aveva ritenuto, in via temporanea e facendo salvi gli effetti della decisione del giudizio promosso sugli atti di gara, di poter affidare la gestione dell’impianto all’appellante. Aveva evidenziato che tale affidamento si era reso necessario per evitare di far fronte a costi non sostenibili derivanti dal pericolo di un’eventuale “non gestione” della struttura per un tempo apprezzabile e non predeterminabile, con evidente alta probabilità di danni, che sarebbero potuti derivare agli impianti. L’Amministrazione aveva valutato ragionevolmente i presupposti dell’urgenza per salvaguardare l’impianto, senza lasciarlo inutilizzato con il rischio di vandalismi e deterioramenti. Tale scelta era derivata da eventi non prevedibili e non imputabili al Comune. Non emergevano, dunque, elementi tali da evidenziare una macroscopica illogicità, irrazionalità della decisione, ovvero un travisamento dei fatti. L’affidatario temporaneo risultava essere il preferibile, potenziale, soggetto interessato. Infatti, nella procedura di gara conclusa e impugnata dall’appellata, avevano partecipato più concorrenti, ma solo questa e l’affidatario avevano dimostrato interesse alla gestione, fornendo la comprova dei requisiti dichiarati. Era ragionevole, pertanto, concludeva il Consiglio di Stato che nell’individuazione d’urgenza di un soggetto cui affidare in via temporanea la gestione si fosse preferito chi era già risultato aggiudicatario della gara, proprio in funzione di trasparenza e di tutela della concorrenza, tenuto conto che all’esito del giudizio sulla gara, avrebbe dovuto subentrare il soggetto che ne sarebbe risultato legittimato.
La particolarità di tale sentenza sta nell’affrontare un caso nel quale il Consiglio riconosce il ricorrere dei presupposti di cui all’art. 57 co. 2 lett. c), ma tale apertura non deve trarre in inganno l’interprete nell’applicazione concreta della norma che è di stretta interpretazione.
L’operatore deve avere ben chiari i principi sottesi alla materia – quali la trasparenza in grado di finalizzare il perseguimento dell’interesse pubblico e la pubblicità – allo scopo di affidare lavori, servizi o forniture in un mercato libero, aperto e competitivo.
In quest’ottica, quindi, il ricorso alla trattativa diretta non può che rappresentare un metodo derogatorio ed eccezionale.
La pronuncia in esame, pur introducendo un quid pluris, si pone in coerenza con l’orientamento consolidato della Giurisprudenza amministrativa. La procedura negoziata senza pubblicazione del bando può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili e non da situazioni soggettive imputabili alla PA, anche per ritardo di attivazione dei procedimenti, non è compatibile con i termini imposti dalle altre procedure. Con particolare riferimento al requisito dell’urgenza, la Giurisprudenza ha più volte chiarito che essa non deve essere addebitabile all’Amministrazione per carenza di organizzazione, o programmazione, o per inerzia (Cons. St., Sez. V, Sent. 10/11/2010 n. 8006; e ex multis: TAR Salerno, Sent. 04/02/2015 n. 250; TAR, Veneto, Sez. I, Sent. 28/02/2014 n. 908; TAR Catanzaro, Sez. II, Sent. 12/04/2010 n. 475; TAR Roma, Sez. II, 14/01/2010 n. 263; TAR Roma, Sez. I, Sent. 18/02/2009 n. 1656; TAR Campobasso, Sez. I, Sent. 16/07/2008 n. 689).
Ad esempio, tale strada non è percorribile se non venga deciso per tempo come provvedere alla scadenza di un rapporto di appalto né può ritenersi legittimo un affidamento diretto nel caso di annullamento di atti di gara o di revoca in autotutela, in quanto trattasi di fattispecie riconducibili alla responsabilità dell’Ente (in questo senso TAR Roma, Sez. III, Sent. 03/07/2009 n. 6443 e TAR Piemonte, Sez. II, Sent. 26/03/2010 n. 1597).
L’utilizzo di tale procedura è limitato, infatti, alle ipotesi in cui sia strettamente necessario per far fronte ad eventi imprevedibili per le Stazioni appaltanti e non altrimenti fronteggiabili.
L’esposizione delle ragioni giustificative deve trovare fondamento in una motivazione adeguata che dia conto dell’eccezionalità della situazione.
Nella medesima direzione vanno anche l’ANAC e le recenti direttive europee in corso di recepimento.
La prima, ad esempio, ha chiarito che l’urgenza non può essere considerata non addebitabile quando la stazione appaltante ha acconsentito, un anno prima dell’indizione della procedura, alla sostituzione della società mandataria, fallita, del RTI già affidatario del medesimo appalto, e già al momento inadempiente, invece di procedere, per contro, ad un affidamento ex novo mediante gara (Del n. 30/2011).
Circa la possibilità di procedere ad affidamento diretto con ordinanze extra ordinem ANAC ha precisato che tali mezzi giustificano una deroga alle disposizioni in materia di contratti pubblici proprio perché indotta da una situazione eccezionale ma solo per un lasso di tempo strettamente limitato alla durata dell’emergenza (Del. n. 22/2011).
Inoltre, la medesima Autorità ha statuito che i tempi tra lo svolgimento della gara e la consegna dei lavori non possono essere tali da rendere incoerente la motivazione di urgenza addotta (Del. n. 63/2000) e che l’asserita urgenza di procedere all’affidamento dei servizi in vista della stagione estiva non ha i connotati richiesti dall’art. 57, co. 2 lett. c) (Del. n. 30/2011).
Per quanto, invece, riguarda la Direttiva 2014/24/UE, in fase di recepimento, dal combinato disposto dell’art. 32e del considerando n. 50, si evince chiaramente che la procedura negoziata senza la previa pubblicazione del bando, tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, rimarrà eccezionale e limitata a pochi casi, come “cause di estrema urgenza dovute ad eventi imprevedibili e non imputabili all’amministrazione aggiudicatrice”.
Si tratta di una procedura a recepimento facoltativo, ma lo Stato non potrà prevedere ulteriori fattispecie rispetto a quelle indicate dalla Direttiva. Lo stesso contenuto ha anche la Direttiva 2014/25/UE che, inoltre al considerando n. 89 prevede che “solo in situazioni eccezionali in cui l’estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili dall’ente aggiudicatore in questione che non sono ad esso imputabili rende impossibile il ricorso a una procedura regolare anche entro termini ridotti, gli enti aggiudicatori dovrebbero, entro i limiti di quanto strettamente necessario, avere la possibilità di aggiudicare appalti con procedura negoziata senza indizione di gara preventiva. Ciò potrebbe verificarsi quando calamità naturali richiedono interventi immediati.”
Alla luce di quanto esposto, si può concludere che la sentenza in commento apre uno spiraglio all’affidamento in caso di pericolo di non gestione ma, tuttavia, l’interprete dovrà comunque avere a mente i consolidati orientamenti restrittivi citati e la chiara volontà dell’Unione Europea nel senso di considerare l’affidamento diretto un istituto di carattere del tutto eccezionale.