a cura di Flaminia D’Angelo
La sentenza in esame tratta della questione dell’esatta interpretazione del co. 2 dell’art. 48 del DLgs 163/06 in relazione al termine entro cui l’aggiudicatario e il secondo in graduatoria devono fornire la documentazione richiesta ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.
Sul punto l’Adunanza Plenaria ha rilevato che la giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nel ritenere che il termine previsto dal co. 1 del predetto art. 48, in relazione alla verifica a campione, ha natura perentoria «tranne il caso di un oggettivo impedimento alla produzione della documentazione non in disponibilità mentre è divisa sulla natura del termine che viene assegnato dall’amministrazione all’aggiudicatario nella procedura prefigurata dal secondo comma dello stesso art. 48»
Sul punto si registrano, infatti, due diversi orientamenti.
«Un primo orientamento ritiene che il predetto termine abbia natura ordinatoria per le seguenti ragioni. In primo luogo, sul piano letterale, il secondo comma dell’art. 48, a differenza del primo comma, non contempla un termine legale entro il quale la documentazione richiesta dall’amministrazione deve essere prodotta (Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2011, n. 4053; Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2999).
In secondo luogo, sul piano della ratio, è stata individuata una ragionevole causa che giustifica la diversità di disciplina: il termine di cui al primo comma dell’art. 48 deve considerarsi perentorio in ragione della «celerità insita nella fase specifica del procedimento» in cui si colloca la richiesta; il termine di cui al secondo comma dello stesso art. 48 deve considerarsi, mancando esigenze acceleratorie, meramente sollecitatorio.
In questa prospettiva è, pertanto, rimessa all’amministrazione la determinazione di stabilire, mediante una espressa enunciazione nella lex specialis e alla luce degli interessi sottesi alla specifica vicenda amministrativa, se assegnare al termine natura ordinatoria o perentoria (v. le sentenze sopra citate)»
Diversamente il secondo orientamento «assume, invece, che il termine abbia natura perentoria per le seguenti ragioni.
In primo luogo, sul piano letterale, il secondo comma dell’art. 48 richiama espressamente quanto previsto dal primo comma della stessa disposizione (Cons. Stato sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1321). La mancata indicazione del termine entro il quale la documentazione deve essere depositata non assume rilevanza, in quanto «spetta all’amministrazione fissarlo» (Cons. Stato, sez. VI, 10 luglio 2003, n. 4133). La qualificazione, poi, di tale termine come perentorio deriva dalla previsione delle sanzioni automaticamente applicabili in caso di sua violazione (Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6528). In secondo luogo, sul piano della ratio, esiste una identità giustificativa «che va ravvisata nelle esigenze di celerità e di correttezza del procedimento, per evitare il protrarsi di una procedura viziata per inadeguatezza o scorrettezza degli eventuali aggiudicatari».
Ai fini dell’esatta interpretazione del co. 2 dell’art. 48 dlgs 163/06, secondo l’Adunanza Plenaria occorre chiarire la ratio del 1° comma.
Ed infatti l’interpretazione del co. 1 art. 48 ha portato a ritenere che il termine di 10 giorni fosse perentorio – ancorché questo non fosse definito formalmente come tale dalla norma – «in ragione, in sintesi, della “esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento” (sez. V, 27 ottobre 2005, n. 6003) e della “automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza”, salva l’oggettiva impossibilità alla produzione della documentazione la cui prova grava sull’impresa (sez. V: 7 luglio 2011, n. 4053; n. 6528 del 2003, cit.; sez. IV, n. 810 del 2012, cit.). L’individuazione del termine come perentorio è perciò anzitutto basata sulla ratio dello stesso in rapporto alla fase del procedimento in cui si colloca l’adempimento, in coerenza con la giurisprudenza prevalente di questo Consiglio, per cui l’art. 152 c.p.c, che definisce i termini processuali come ordinatori salvo quelli espressamente qualificati come perentori, “vale esclusivamente per i termini processuali, mentre con riguardo ai termini esistenti all’interno del procedimento amministrativo il carattere perentorio o meno va ricavato dalla loro ratio” (Cons. Stato, sez. IV, 16 novembre 2011, n. 6051 e giurisprudenza ivi citata)».
Medesima esigenza di celerità è ravvisata anche nell’adempimento di cui all’art. 48 co. 2 in quanto interviene in una fase «conclusiva della procedura, che inizia con l’aggiudicazione provvisoria, seguita: dalla verifica e approvazione di tale aggiudicazione; dall’emanazione, su questa base, del provvedimento di aggiudicazione definitiva; dalla verifica dei prescritti requisiti perché l’aggiudicazione sia efficace; dalla conseguente stipulazione del contratto, eventualmente sottoposto ad approvazione e controlli (articolo 11, commi 4, 5, 8, 9 e 10, articolo 12 del Codice).
L’esigenza di celerità, e certezza, di tale fase è provata, sul piano normativo, dalla previsione del condizionamento sequenziale degli adempimenti e dalla preordinazione di termini per la verifica e approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, per l’inoltro della richiesta di verifica dei requisiti da parte dell’amministrazione e per la stipulazione, approvazione e controlli del contratto (articolo 11, commi 9 e 10, articolo 12, articolo 48, comma 2, del Codice), e, sul piano teleologico, dalla diretta strumentalità di questa fase al perfezionamento dello scopo dell’intero procedimento, consistente nella stipula del contratto per l’esecuzione della prestazione, assumendo particolare rilevanza i principi generali di tempestività ed efficacia delle procedure di affidamento, di cui all’art. 2 del Codice, nel momento della conclusione utile della lunga e complessa attività svolta in precedenza per la scelta del contraente».
In sostanza, secondo l’Adunanza Plenaria ogni adempimento che interviene nella fase conclusiva del procedimento ad evidenza pubblica deve intervenire con celerità e tempestività in modo da non rallentare l’iter procedimentale a tempo indefinito: ed è in quest’ottica che deve leggersi anche l’adempimento della verifica del possesso dei requisiti dell’aggiudicatario, e del secondo classificato ex art. 48, co. 2; d’altra parte «si tratta di un adempimento essenziale per la definizione del procedimento in connessione con il suo scopo poiché, se la verifica è positiva, viene stipulato il contratto, se manca, si procede al ricalcolo della soglia di anomalia e all’eventuale nuova aggiudicazione, con effetto determinante, in entrambi i casi, per la conclusione efficace della procedura»
Alla luce di quanto sinora esposto, l’Adunanza Plenaria conclude ritenendo non solo «che la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti deve avvenire, da parte dell’aggiudicatario e del secondo classificato, entro un termine perentorio ma, anche, che questo termine è lo stesso, di dieci giorni dalla data della richiesta, previsto nel primo comma dell’articolo, non essendovi motivo per ritenere che le disposizioni dei due commi, fondate sulla stessa ratio e coordinate con il rinvio del secondo al primo, si differenzino poi per la durata del periodo fissato per l’adempimento, non emergendo alcuna specificità in tal senso nel comma secondo, attinente anzi, come detto, ad una fase del procedimento che ha raggiunto il proprio esito e tanto più, quindi, deve essere informata ad esigenze di celerità»