Decisione dell’Autorità francese di concorrenza n. 14 – MC del 9 settembre 2014

Premessa

Nell’intento di stabilire regole comuni per la costituzione di un mercato comune dell’elettricità e del gas all’interno dell’Unione Europea, dal 1996 (Direttiva 9692/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica) è stata avviata l’apertura alla concorrenza dei mercati energetici, con l’obiettivo ultimo di offrire ai consumatori la possibilità di scegliere il proprio fornitore della commodity.  Nel recepire la summenzionata direttiva e quelle emanate successivamente (anche con riferimento al mercato del gas), la Francia – in linea con altri Paesi europei – ha via via adottato un regime che prevede, tra l’altro, la possibilità per i clienti di optare per il libero mercato, pur mantenendo, tuttavia, un sistema a tariffa regolata per specifiche categorie di consumatori. Sulla quasi totalità del territorio francese, le offerte di gas a tariffa regolata vengono fornite pressoché esclusivamente da GDF Suez, antico monopolista, detentore di una posizione dominante sul mercato delle offerte a tariffa regolamentata per i consumatori residenti e per quelli non residenti che consumano più di 30Mwh per anno, nonché operatore attivo anche sul mercato libero.

Nell’ottica di una maggiore incentivazione della concorrenza nel settore (peraltro, suggerita, in precedenza, anche dalla Commissione europea in occasione della chiusura della procedura di infrazione nei confronti della Francia per aver perpetuato negli anni il regime transitorio di tutela per i consumatori non residenti), a marzo 2014, è stato introdotto l’articolo L.445-4 del Codice francese dell’energia che ha previsto la progressiva estinzione delle tariffe regolate per i clienti non domestici il cui volume di consumo di gas superi i 30Mwh per anno. Con riferimento a tali clienti, al fine di evitare che, al termine del contratto, subissero l’interruzione immediata della fornitura (in mancanza di scelta di un fornitore operante sul libero mercato), è stata data loro la possibilità di sottoscrivere un contratto transitorio della durata di, al massimo, sei mesi, alle medesime condizioni sino ad allora offerte dal fornitore “storico”, riservando, in ogni caso, al consumatore la facoltà di esercitare il diritto di recesso in qualsiasi momento e senza il pagamento di alcuna penale.

Il fatto e le condotte contestate

In data 16 aprile 2014, Direct Energie, fornitore di gas e di elettricità, ha presentato una segnalazione – corredata da istanza di adozione di misure cautelari – all’Autorità francese della concorrenza (d’ora innanzi, l’”Autorità”) in relazione al presunto abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE da parte del Gruppo GDF Suez nel settore della fornitura del gas, dell’elettricità e dei servizi annessi. Tra le pratiche contestate, il segnalante ha evidenziato, in particolare, che GDF Suez avrebbe utilizzato le informazioni relative ai clienti a tariffa regolata, possedute in ragione della sua antica posizione di monopolista legale, per trasferire la propria clientela sul mercato libero, facendo in modo che tali consumatori non scegliessero altri operatori. Il che sarebbe avvenuto attraverso l’utilizzo della medesima struttura (essendo unici il sito internet, le funzioni commerciali e la piattaforma telefonica), così da rendere assai difficile per il consumatore (specialmente in caso di offerte duali) riconoscere le attività poste in essere dal GDF Suez sul libero mercato rispetto a quelle sul mercato regolato.

Quanto al mercato di riferimento del prodotto (poiché la limitazione di quello geografico al solo territorio nazionale francese, è apparso pacifico per le parti sin dal principio), oltre a quanto sopra già riportato, la tradizionale macro – ripartizione effettuata dall’Autorità nel settore del gas prende in considerazione la natura del consumatore (residente o meno) e, come criterio ulteriore, la soglia di consumo annuale.

In relazione al caso di specie (in cui rilevano, in particolare, i clienti non residenti con consumi superiori a 30Mwh), si individuano 4 mercati distinti (ancorché connessi tra loro), ossia separando quello dei residenti e dei non residenti a seconda che siano clienti sul mercato libero o a tariffa regolata, nonostante quanto asserito da GDF Suez circa l’avvenuto superamento di quest’ultima distinzione, a seguito della legge sopra richiamata.

In ogni caso, l’Autorità, anche sulla base di alcune sue precedenti pronunce, nonché di altre della Commissione europea[1], ha ritenuto che l’infrazione commessa da GDF Suez avrebbe egualmente rilievo sia che si consideri il mercato unitariamente, sia che si operi la distinzione tra mercato libero e mercato a tariffa regolata.

Infatti, in relazione al merito della condotta, l’Autorità richiama esplicitamente, tra gli altri, la propria recente decisione sul caso EDF (Decisione 17 dicembre 2013, n. 13), in cui tale società aveva messo a disposizione della società figlia EDF ENR risorse umane e materiali non riproducibili dai concorrenti. Anche in quella circostanza, dunque, veniva ribadito il principio secondo il quale un’impresa dominante su un mercato che utilizza le informazioni inerenti alla propria customer base per agevolare il proprio ingresso, incrementare la propria posizione o escludere altri soggetti su un altro mercato dà luogo ad un comportamento abusivo se le informazioni da questa detenute non sono né accessibili, né riproducibili dai concorrenti.

Al riguardo, è stata respinta la tesi di GDF Suez che sosteneva di non avere utilizzato i dati della customer base sul mercato a tariffa, ma di esserne solamente nel possesso; al contrario, sulla base della documentazione presentata da Direct Energie, l’Autorità si è spinta fino a trovare alcuni punti di contatto tra la condotta in parola e la c. d. pratica di win back (ossia, riconquista scorretta – in taluni casi, ai limiti della vessatorietà – di un cliente, generalmente migrato dall’operatore storico ad un competitor), analogamente a quanto venne contestato nel 2009 a France Telecom, che aveva, tra l’altro, utilizzato le informazioni sulle abitudini di consumo della clientela ottenute in qualità di operatore (monopolista) all’ingrosso per essere favorito nella fornitura dei servizi al dettaglio[2].

Conclusioni

L’Autorità francese, oltre ad avere, di fatto, riconosciuto l’abuso di posizione dominante da parte di GDF Suez, ha rilevato la sussistenza dei requisiti per l’adozione delle misure cautelari, tenuto anche conto dell’elevato numero di consumatori interessati dalla vicenda; infatti, sebbene GDF Suez abbia prodotto documenti con i quali rivela di avere perso 500.000 clienti residenti negli ultimi anni, il tasso di penetrazione di nuovi operatori nel mercato preso in esame permane basso. Peraltro, l’Autorità ha dato contezza del fatto che GDF Suez abbia effettivamente subito una riduzione di clientela fino al settembre 2012, momento in cui, tuttavia, si è registrato un deciso incremento a scapito degli altri operatori, tra cui Direct Energie, il cui trend è risultato essere esattamente opposto a quello di GDF Suez.

Le misure cautelari richieste dal segnalante erano incentrate sulla necessità che GDF Suez operasse una radicale separazione organizzativa tra le attività espletate sul mercato libero e sul mercato a tariffa regolata nonché nel rendere accessibili agli operatori concorrenti i dati relativi alla customer base di GDF Suez sul mercato a tariffa. Sul punto, l’Autorità, oltre a disporre invitare GDF Suez a operare la separazione funzionale delle proprie strutture invocata da Direct Energie (in modo che gli stessi consumatori ne abbiano contezza), ha ritenuto che l’accesso alle summenzionate informazioni debba essere assicurato, con le dovute cautele[3], costantemente, a condizioni obiettive, trasparenti e non discriminatorie, in particolare, con riferimento ai clienti non residenti i cui consumi siano superiori a 30Mwh.  L’Autorità ha, altresì, vietato a GDF Suez di commercializzare offerte combinate gas a tariffa ed elettriche a clienti residenti e non residenti il cui consumo annuale sia inferiore a 30Mwh.