Oggetto del giudizio che ha condotto alla rimessione all’Adunanza Plenaria l’aggiudicazione di una procedura competitiva per la realizzazione di un programma di housing sociale, impugnata dinanzi al T.a.r. Lazio dalla ditta seconda classificata e con ricorso incidentale dalla vincitrice della gara.
L’Adunanza plenaria ha affrontato in primo luogo la dibattuta questione processuale dell’ordine di esame del ricorso principale e di quello principale, richiamando il principio già affermato dal § 51 della sua precedente sentenza del 7 aprile 2011, n. 4, secondo il quale l’elemento dirimente per stabilire la priorità dell’esame del ricorso incidentale si rinviene nell’idoneità di tale ricorso ad accertare l’insussistenza della condizione dell’azione rappresentata dalla legittimazione del ricorrente, in quanto soggetto escluso o che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara. Tale circostanza si verifica allorquando il ricorso incidentale introduce censure che colpiscono la mancata esclusione, da parte della stazione appaltante, del ricorrente principale (ovvero della sua offerta), a causa della illegittima partecipazione di quest’ultimo alla gara o della illegittimità dell’offerta per violazione di doveri o obblighi sanzionati a pena di inammissibilità, di decadenza, di esclusione (come ad esempio l’intempestività della domanda di partecipazione alla gara, alla carenza di requisiti soggettivi generali, di natura tecnica o finanziaria, ovvero di elementi essenziali dell’offerta).
La sentenza conclude sul punto affermando il seguente principio di diritto: “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, solo il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario – in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione – deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale; tale evenienza non si verifica allorquando il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.”
Nel merito il Consiglio di Stato ha affrontato la questione inerente all’applicabilità ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio locale di rilievo economico e a domanda individuale dell’art. 37, comma 13, del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che impone ai concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo l’indicazione della corrispondenza fra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni già in sede di predisposizione dell’offerta.
L’Adunanza Plenaria, premessa la qualificazione della natura giuridica contenuto del programma di housing sociale come iniziativa di partenariato pubblico – privato non istituzionale finalizzato alla realizzazione di un insieme di alloggi e servizi rivolti a coloro che non riescono a soddisfare sul mercato il proprio bisogno abitativo, ha considerato presenti nella fattispecie tutti gli indici qualificanti una concessione di servizio pubblico locale, di rilievo economico e a domanda individuale.
Da tale qualificazione giuridica l’Adunanza plenaria ha tratto la conseguenza, da un lato, dell’inapplicabilità diretta delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (art. 30, co. 1 Codice dei contratti pubblici), dall’altro, dell’obbligo di rispettare i principi desumibili dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea ed i principi generali relativi ai contratti pubblici (trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, gara informale, predeterminazione dei criteri selettivi).
Dopo aver ricostruito il quadro normativo e dei principi costitutivi del Codice degli appalti, il Consiglio di Stato ha riscontrato che “il dovere di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione in capo alle imprese raggruppate, sancito dall’art. 37, co. 13, cit., non esprime un principio generale del Trattato e della disciplina dei contratti, segnatamente a tutela del valore della trasparenza, poiché l’esigenza che soddisfa, pur meritevole di apprezzamento per scelta della legge, si esaurisce completamente all’interno della sfera di interessi della stazione appaltante, in funzione di esigenze di semplice correntezza dell’azione amministrativa, rendendo più agevoli i compiti di accertamento e controllo da parte del seggio di gara.” Pertanto la norma in esame, pur integrando un precetto imperativo capace di imporsi anche nel silenzio della legge di gara come requisito di ammissione dell’offerta a pena di esclusione, non esprime un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ovvero dalla disciplina dei contratti pubblici di appalto. L’indicato art. 37 non può quindi trovare applicazione, ai sensi dell’art. 30, comma 3, del medesimo codice, ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio.
Il testo completo della sentenza è reperibile al seguente link: http://www.giustizia-amministrativa.it/