A cura di Filippo Lacava
Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato ha, tra l’altro, chiarito la portata di due importanti principi affermati negli ultimi anni dalla giurisprudenza amministrativa.
In primo luogo il Collegio, nel solco dell’Adunanza Plenaria (7 maggio 2013, n. 13), ha statuito che la regola posta dall’art. 84, comma 4, del Codice dei contratti pubblici – secondo il quale “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” – in quanto espressione di un principio generale inerente il corretto funzionamento delle procedure ad evidenza pubblica deve ritenersi applicabile anche all’affidamento in project financing della progettazione ed esecuzione di opere pubbliche.
Non rileva in senso ostativo all’estensione della citata ipotesi di incompatibilità la circostanza che i commissari abbiano contribuito alla redazione di uno studio di fattibilità sulla base del quale è stata poi bandita la gara.
Secondo il Consiglio di Stato, infatti, nel caso in esame i commissari non si sono esclusivamente limitati a porre in essere atti necessari per l’avanzamento amministrativo della procedura ma hanno, bensì, determinato, contribuendo alla realizzazione dello studio di fattibilità posto a base della gara, contenuti dei documenti di gara tali da poter poi in qualche modo influenzare le successive scelte della Commissione giudicatrice.
Il Consiglio di Stato, quindi, ha condiviso la posizione del giudice di primo grado secondo cui la studio di fattibilità assume nell’economia della procedura un ruolo strategico per l’individuazione delle caratteristiche funzionali, tecniche e gestionali dell’opera pubblica da realizzare.
Ricorre nel caso di specie, secondo il Consiglio di Stato, la medesima ratio che giustifica l’estensione della causa di incompatibilità sancita dal citato art. 84, comma 4, del d.lgs. 163/2006, sussistendo, infatti, l’esigenza di garantire la doverosa imparzialità delle valutazioni discrezionali ma anche l’interesse ad assicurare che la valutazione sia il più possibile oggettiva e non influenzata dalle scelte che l’hanno preceduta.
Per quanto, invece, riguarda il secondo profilo di interesse della sentenza in esame, il Consiglio di Stato ha precisato l’ambito di applicazione del principio statuito da Ad. Plen., 26 luglio 2012, n. 30.
Tale pronuncia aveva affermato che, anche nelle procedure che si svolgono con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, possa esservi un rinnovo degli atti, anche dopo l’avvenuta conoscenza delle offerte economiche, limitato alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara.
Secondo quanto affermato dall’Adunanza Plenaria è quindi possibile, anziché rinnovare l’intero procedimento, mantenere ferma la fase di presentazione delle offerte e rinnovare solo la fase di esame comparativo delle offerte.
Per giustificare tale eccezione al principio secondo il quale nelle gare che si svolgono con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve essere mantenuta la segretezza delle offerte economiche fino all’esaurimento, da parte della apposita commissione, dell’esame delle offerte tecniche, l’Adunanza Plenaria, aveva affermato che la pretesa fatta valere da un concorrente illegittimamente pretermesso non può che essere soddisfatta dalla valutazione della sua originaria offerta in comparazione con le altre offerte coevamente presentate ed ha osservato che la nuova valutazione interviene «allorché i giudizi sulle altre offerte sono ormai del tutto definiti».
Tale nuova valutazione si inserisce perciò, secondo la Plenaria, «in un quadro complessivo nel quale emergono con compiutezza, unitamente ai criteri di valutazione stabiliti dalla lex specialis ed alle ulteriori specificazioni eventualmente determinate dalla commissione… anche le linee concretamente seguite da quest’ultima nella loro applicazione». Con la conseguenza che tali riferimenti «consentono di assicurare l’omogeneità della valutazione postuma da parte della stazione appaltante della offerta illegittimamente pretermessa e d’altro lato, in caso di impugnazione, rendono particolarmente stringente il sindacato giurisdizionale di legittimità circa l’effettivo rispetto di tale omogeneità di giudizio e quindi, in definitiva, della par condicio del soggetto precedentemente escluso rispetto agli altri concorrenti già valutati».
Secondo il Collegio tale principio non può, nel caso di specie, trovare applicazione.
A sostegno di tale posizione il Consiglio di Stato ha addotto plurime argomentazioni.
In primo luogo ha precisato che tale principio si riferisce ai soli casi nei quali si procede a riconvocare la medesima Commissione per la rinnovazione della procedura di gara, ai sensi di quanto disposto dall’art. 84, comma 12, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Tale soluzione non è invece possibile nel caso in esame nel quale si è ritenuta illegittima la stessa composizione della Commissione Tecnica di valutazione delle offerte.
Ma tale principio non è applicabile al caso di specie anche per ragioni di carattere sostanziale.
Infatti, la deroga alla segretezza delle offerte economiche fino alla conclusione della fase di valutazione delle offerte tecniche è stata giustificata dall’Adunanza Plenaria solo perché occorreva procedere alla valutazione di un’unica offerta (illegittimamente pretermessa) in un quadro generale già ben definito, sia attraverso la predeterminazione di criteri di valutazione delle offerte sia attraverso la valutazione (già compiuta dalla stessa commissione) delle offerte tecniche degli altri concorrenti.
Mentre, nella fattispecie, tali specifiche condizioni non sussistono, dovendo essere rivalutate da una nuova commissione le offerte di più concorrenti e mancando, per effetto dell’annullamento della nomina della Commissione Tecnica e di tutti gli atti da questa posti in essere, quei parametri precisi che possono consentire (e giustificare) un possibile esame di offerte tecniche anche quando sono già conosciute le offerte economiche.
A ciò si deve aggiungere che, nel caso in esame, anche l’offerta economica (quantitativa) che doveva essere presentata dai concorrenti ha una struttura complessa, essendo articolata in diverse voci che sono anche correlate alla proposta tecnica, e ciò rende ancora più evidente la necessità di una valutazione delle offerte tecniche non condizionata dalla avvenuta conoscenza delle offerte economiche.
Il Collegio ha, pertanto, ritenuto che non sia possibile procedere, nella fattispecie, ad un nuovo esame, da parte di una nuova Commissione, delle offerte tecniche già presentate dalle concorrenti, dovendo essere consentita una nuova valutazione di offerte non condizionata dalla conoscenza delle offerte economiche.
Ciò può essere reso possibile esclusivamente attraverso la riapertura dei termini per la presentazione di nuove offerte sia tecniche che economiche.