A cura di Flaminia D’Angelo
Con la sentenza in oggetto, la Corte di Giustizia si occupa del tema delle operazioni di cd. in house orizzontale e della loro ammissibilità.
L’arresto giurisprudenziale trova origine nell’ambito di una domanda di pronuncia pregiudiziale sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a) della direttiva 2004/18/CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. La domanda è stata presentata dal giudice tedesco nell’ambito della controversia tra il politecnico di Amburgo -Istituto pubblico di istruzione superiore-, la Hochschul-Informations-System Gmbh (HIS)- società a responsabilità limitata di diritto privato il cui capitale è detenuto per un terzo dalla Repubblica federale di Germania e per due terzi da sedici lander tedeschi tra cui la città di Amburgo – e la Datenlotsen Informationssystemes Gmbh, in merito alla regolarità dell’aggiudicazione di un appalto attribuito direttamente dall’Università alla HIS senza applicare le procedure di aggiudicazione previste dalla direttiva appalti .
Il giudice di rinvio ha evidenziato come la tematica delle operazioni di in house orizzontale non sia stata ancora risolta dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia sebbene sia oggetto di un acceso dibattito in dottrina: in particolare si tratta di chiarire se siano ammissibili alla luce della giurisprudenza Teckal “i contratti in cui l’amministrazione aggiudicatrice non esercita un controllo sul soggetto aggiudicatario analogo a quello esercitato sul proprio servizio, ma sia l’amministrazione aggiudicatrice sia soggetto aggiudicatario sono sottoposti al controllo della medesima istituzione, la quale a sua volta amministrazioni aggiudicatrici ai sensi della direttiva 2004/18 e tanto l’amministrazione aggiudicatrice quanto il soggetto aggiudicatario realizzano la parte più importante della loro attività a favore della loro istituzione comune”; ed in caso di risposta affermativa, si tratta di chiarire anche “ se il controllo debba estendersi all’intera attività del soggetto aggiudicatario oppure sia limitato al solo settore degli acquisti “ (pt 20).
La Corte di Giustizia ha dapprima ricordato che l’obiettivo principale delle norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici è l’apertura ad una concorrenza non falsate in tutti gli stati membri, circostanza che impone un’interpretazione restrittiva di qualsiasi deroga alle applicazioni di tale normativa.
La giurisprudenza europea ha, però, nel tempo enucleato una deroga alla sua applicazione relativamente agli affidamenti di appalti cosiddetti in house : è, infatti, riconosciuta la possibilità ad una autorità pubblica di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa enti attraverso propri strumenti amministrativi, tecnici e di altro tipo senza obblighi essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti propri servizi; tale deroga trova applicazione, anche, tutte le volte che l’affidatario sia un soggetto solo formalmente distinto rispetto all’amministrazione aggiudicatrice. La Corte ha poi ricordato che le condizioni di ammissibilità di tale operazione sono, da un lato, la verifica del requisito del “controllo analogo”- e cioè della possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’entità affidataria attraverso un controllo effettivo, strutturale e funzionale -, e dall’altro, l’accertamento del requisito dell’attività dedicata prevalente a favore dell’amministrazione aggiudicatrice.
Nel caso di specie la Corte di Giustizia non ha rinvenuto alcuna relazione di controllo analogo né tra l’Università e la HIS, affermando che una situazione del genere non possa rientrare nell’ambito di applicazione della deroga dell’in house tradizionale, “salvo estenderne i limiti di applicazione di quest’ultima, chiaramente, invece, circoscritti dalla recente precedente giurisprudenza della corte giustizia” (pt. 30); nè tra la città di Amburgo e l’Università: il controllo esercitato dalla città di Amburgo sull’Università riguarderebbe infatti solo una parte dell’attività di quest’ultima, e cioè quella delle acquisizioni, ma non anche i settori dell’istruzione e della ricerca nell’ambito dei quali l’università disporrebbe di un’ampia autonomia.
Riscontrata l’assenza del requisito del controllo analogo tra la città di Amburgo e l’Università, la Corte di Giustizia ritiene non necessario esaminare se l’eccezione relativa agli affidamenti in house possa applicarsi anche alle operazioni cosiddette orizzontali vale a dire quelle “situazioni in cui la stessa o le stesse amministrazioni aggiudicatrici esercitino un controllo analogo su due operatori economici distinti di cui uno affida a un appalto all’altro ”(pt. 33).