Il 22 maggio 2013 l’AGCM ha avviato un’istruttoria ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287/90 nei confronti delle società Ferrovie dello Stato S.p.A., Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., Trenitalia S.p.A., Grandi Stazioni S.p.A., Centostazioni S.p.A. e FS Sistemi Urbani S.r.l., per accertare l’esistenza di una violazione dell’articolo 102 del TFUE, s seguito di una denuncia da parte del concorrente Nuovo Trasporto Viaggiatori S.p.a. NTV.
NTV, unico concorrente italiano dell’incumbent Trenitalia nel mercato del trasporto ferroviario passeggeri sulla rete ferroviaria ad alta velocità, ha denunciato nel maggio 2013 le società del gruppo Ferrovie dello Stato, ossia la holding FS, il gestore della rete RFI, il principale operatore ferroviario nazionale Trenitalia, le società Grandi Stazioni e Centostazioni che gestiscono le principali stazioni ferroviarie italiane e la società FS Sistemi Urbani, che svolge attività di valorizzazione del patrimonio del gruppo e gestisce anche l’impianto di manutenzione di Milano San Rocco.
In Italia la privatizzazione formale dell’industria ferroviaria è stata accompagnata dalla separazione societaria, ma non proprietaria, tra il gestore dell’infrastruttura RFI e la principale impresa di trasporto Trenitalia, le quali sono rimaste interamente controllate dalla holding Ferrovie dello Stato, a totale partecipazione pubblica. Il gestore della rete, quale soggetto preposto alla ripartizione e alla negoziazione dell’utilizzo della capacità dell’infrastruttura con le imprese di trasporto, dovrebbe creare le condizioni necessarie per lo svolgimento delle attività liberalizzate, tanto da essere stato definito in dottrina “garante tecnico della concorrenza”. La concessione ministeriale (DM 138/T del 2000) ha imposto al gestore di agire secondo criteri di equità e non discriminazione, garantendo un utilizzo efficace e ottimale dell’infrastruttura. Inoltre, la normativa europea, fin dall’adozione delle direttive 18 e 19 del 1995, ha stabilito i principi di ripartizione equa e non discriminatoria della capacità infrastrutturale, con l’introduzione di un sistema di licenze volto a limitare l’intervento dei pubblici poteri alla verifica non discrezionale dei requisiti prestabiliti a livello normativo in capo alle imprese ferroviarie che intendessero operare sulla rete. La normativa europea ha imposto ai gestori delle infrastrutture l’obbligo di garantire l’accesso alle imprese ferroviarie degli Stati membri in possesso di licenza in modo equo e non discriminatorio liberalizzando in modo graduale i servizi di trasporto, a partire dal trasporto internazionale merci, fino ad estendere, attraverso tre pacchetti di Direttive (del 2001, 2004 e 2007), il diritto di accesso alle imprese anche per lo svolgimento del trasporto internazionale di passeggeri. In tale contesto normativo, l’assetto proprietario verticalmente integrato della holding FS crea il rischio di comportamenti abusivi del monopolista della rete nel consentire l’accesso nei mercati a valle, con la possibile creazione di barriere all’ingresso per i nuovi entranti e la conseguente mancata realizzazione di un pluralismo reale nell’offerta del servizio.
La struttura proprietaria del gruppo Ferrovie dello Stato ha causato in numerose occasioni preoccupazioni tanto nel campo del diritto della concorrenza, quanto della regolazione di settore imposta dalle direttive europee di liberalizzazione. Il controllo esercitato dal gruppo FS su entrambe le società di gestione della rete e del servizio di trasporto può creare un conflitto di interessi tra la massimizzazione dei profitti del gruppo attraverso una produzione integrata (vietata dalla normativa europea) e l’apertura del mercato alla libera concorrenza imposto dalla normativa europea. Tale fenomeno è stato evidenziato più volte da parte dell’autorità antitrust (si veda ad esempio la Segnalazione/parere AS265 Separazione tra gestione delle infrastrutture e servizi di trasporto ferroviario, del 7.8.2003).
Il problema è acuito in Italia dall’assenza di un’autorità di regolazione terza ed indipendente rispetto agli interessi in gioco. Sotto tale profilo l’Italia è stata sottoposta ad una procedura di infrazione da parte della Commissione europea, sfociata in un ricorso alla Corte di Giustizia, per la mancata attuazione delle direttive di liberalizzazione ed in particolare dell’articolo 30 della direttiva 2001/14/CE che ha imposto l’istituzione di un organismo “indipendente, sul piano organizzativo, giuridico, decisionale e della strategia finanziaria, dai Gestori dell’infrastruttura, dagli organismi preposti alla determinazione dei diritti, dagli organismi preposti all’assegnazione e dai richiedenti”. Il decreto legislativo 8 luglio 2003, n. 188, attuativo delle direttive europee del cd. primo pacchetto ferroviario, ha previsto l’istituzione di un organismo di regolazione con funzioni di vigilanza sulla concorrenza nei mercati dei servizi ferroviari e di controllo sull’attività del gestore dell’infrastruttura in particolare in materia di accesso alla rete, all’interno del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Per implementare tale disposizione è stato inizialmente instituito l’Ufficio per la regolazione dei servizi ferroviari, interno al Ministero dei trasporti. Tuttavia tale Ministero, all’interno del quale era istituito il regolatore, esercita i diritti dell’azionista sul gruppo societario che controlla la società di gestione della rete e la principale impresa di trasporto, insieme al Ministero dell’economia e delle finanze, il quale ne detiene la proprietà.
Con la procedura di infrazione n. 2008/2097, lo Stato italiano è stato messo in mora la dalla Commissione europea per non aver attuato correttamente le direttive comunitarie di liberalizzazione del settore ferroviario, con particolare riguardo all’indipendenza dei soggetti deputati all’assolvimento delle funzioni essenziali connesse con l’accesso all’infrastruttura ferroviaria, in particolare quelle relative all’assegnazione delle tracce e all’imposizione dei diritti di accesso alla rete, al sistema di tariffazione dell’accesso alla rete ed ai poteri ed all’autonomia dell’organismo di regolazione. Il Governo italiano ha risposto con l’articolo 2 del decreto legge del 25 settembre 2009, n. 135 modificando l’articolo 37 del d.lgs. n. 188 del 2003 per rafforzare l’autonomia funzionale e finanziaria dell’organismo incaricato delle funzioni di regolazione e vigilanza sul mercato ferroviario e attribuirgli il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei soggetti controllati.
Ciononostante, nel luglio 2011 la Commissione europea ha proposto ricorso contro l’Italia alla Corte di Lussemburgo, ribadendo la necessaria indipendenza del regolatore dalle imprese regolate. Nel contesto di una privatizzazione meramente formale emerge la necessità di indipendenza dalle imprese comporta l’esigenza di indipendenza anche dal Governo (azionista e concessionario dell’attività di gestione della rete). L’art. 37 del decreto-legge n. 201/2011 (c.d. “Salva-Italia”), come modificato dall’art. 36 del successivo decreto-legge n. 1/2012 (c.d. “liberalizzazioni”), convertito dalla legge n. 27 del 2012 ha previsto l’istituzione di un’Autorità amministrativa indipendente per il settore dei trasporti, tuttavia le difficoltà legate alle nomine hanno bloccato il processo di attuazione, ad oggi ancora non è ancora entrata in funzione.
Nel caso in esame, il nuovo entrante NTV ha denunciato la condotta di FS, la quale, attraverso le sue controllate RFI e Trenitalia, avrebbe posto in essere una strategia escludente di compressione dei margini, sia in considerazione dei costi che NTV corrisponde ad RFI per l’accesso alla rete (pedaggio), sia in considerazione dei prezzi praticati da Trenitalia nei servizi di trasporto ferroviario passeggeri ad alta velocità, tale da costringere il nuovo entrante ad operare con un margine negativo. Ciò al fine di indebolire, se non annullare, la sua capacità di competere sul mercato. L’analisi condotta da NTV ha considerato quale mercato di riferimento ai fini dell’analisi di compressione dei margini la tratta AV Milano-Roma, che rappresenta la quota maggiormente significativa dell’intera attività svolta da NTV – oltre che la tratta più importante, in cui si gioca lo scontro competitivo tra Trenitalia ed NTV anche a livello reputazionale.
Secondo l’AGCM i comportamenti denunciati appaiono integrare una strategia abusiva, posta in essere dalla società FS, per il tramite delle controllate RFI, Trenitalia, CS, GS ed FS Sistemi Urbani, finalizzata a rallentare l’ingresso nel mercato del trasporto passeggeri ad alta velocità dell’operatore nuovo entrante NTV, con pregiudizio per il consumatore finale.
I comportamenti denunciati si sostanzierebbero principalmente in: i) una strategia volta a ostacolare l’accesso all’infrastruttura ferroviaria che, in ragione della condizione di non duplicabilità che la caratterizza, costituisce un input obiettivamente necessario per competere nel mercato a valle del trasporto ferroviario, nonché a rendere non profittevole l’offerta di servizi ad alta velocità da parte di NTV. A tale riguardo vengono in rilievo i comportamenti di compressione dei margini ai danni dell’unico attuale concorrente di Trenitalia presente nel trasporto passeggeri ad alta velocità e i comportamenti ostruzionistici nell’accesso all’infrastruttura ferroviaria (mancata assegnazione di tracce nell’ora di punta e mancato accesso all’impianto di manutenzione di Milano San Rocco); ii) discriminazioni e ostruzionismo alle attività di NTV in numerose stazioni facenti parte del network dell’alta velocità; iii) inefficienze nella gestione di numerose stazioni servite da NTV.
Per l’AGCM tali condotte appaiono suscettibili innalzare significativamente i costi di ingresso di NTV, incidendo in maniera decisiva proprio nella fase più delicata di start-up di e favorendo l’operatore incumbent Trenitalia. I descritti comportamenti sarebbero stati adottati a far data dal 30 gennaio 2012, ossia da quando il segnalante ha inoltrato le prime richieste per ottenere segnaletica informativa nelle stazioni, al fine di essere efficacemente operativa, e sono tuttora in corso.
Il testo della delibera n. 24344 del 22/05/2013 è reperibile al seguente link:
http://www.agcm.it/concorrenza/intese-e-abusi/download/41256297003874BD/C96F573784B01363C1257B8800341EB9.html?a=ATTVMN2A