a cura di Filippo Degni
La determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (“AVCP”) , n. 4 del 10 ottobre 2012 interviene quale primo tassello di un più complesso mosaico costituito da un insieme di interventi (normativi e regolamentari) finalizzati, da un lato, a semplificare le procedure di gara, a tutto vantaggio delle stazioni appaltanti (soprattutto quelle di minori dimensioni); dall’altro, a ridurre le ipotesi di esclusione dalle gare per vizi formali, con intenti deflattivi del contenzioso giurisdizionale e di garanzia del principio della massima apertura e partecipazione alle gare.
Gli artt. 46, co. 1-bis e 64, co. 4-bis del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i., come da ultimo modificati dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, si pongono quale riferimento normativo primario del processo di riforma voluto dal Legislatore per raggiungere i descritti obiettivi.
In particolare, la prima norma prevede che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle“.
La seconda disposizione, a sua volta, stabilisce che “i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi – tipo) approvati dall’Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando – tipo“.
L’AVCP, con la determinazione in oggetto ha fornito una prima serie di “indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici“, riservandosi di “elaborare specifici bandi tipo distinti in base all’oggetto del contratto (lavori, servizi o forniture) che, oltre a riprodurre le clausole relative alle cause tassative di esclusione come indicate in via generale nel presente documento, conterranno le ulteriori puntuali indicazioni sulla gestione della gara“.
Il documento, a ben vedere, costituisce una sorta di compendio giurisprudenziale degli orientamenti espressi dal Consiglio di Stato in materia di clausole di esclusione ed è pertanto privo di una vera e propria portata innovativa, ma rappresenta in ogni caso un utile strumento di ausilio non solo per la redazione dei documenti di gara, ma anche nell’individuazione delle fattispecie, spesso dubbie, in cui occorre decidere se escludere o meno un operatore dalla gara.
A quest’ultimo proposito, si segnala l’importante paragrafo 1 della determinazione, contenente gli “orientamenti interpretativi“, in cui l’AVCP offre una sorta di interpretazione autentica dell’art. 46, co. 1-bis del d.lgs. n. 163 del 2006.
Secondo l’Autorità, infatti, “La ratio delle nuove disposizioni è rinvenibile nell’intento di garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali, la cui osservanza non risponde ad alcun apprezzabile interesse pubblico“, richiamando a conferma di tale considerazione la relazione illustrativa del d.l. n. 70 del 2011, laddove si afferma che le modifiche finalizzate ad introdurre una “«tipizzazione tassativa delle cause di esclusione dalle gare e di ridurre il potere discrezionale della stazione appaltante», limitando «le numerose esclusioni che avvengono sulla base di elementi formali e non sostanziali, con l’obiettivo di assicurare il rispetto del principio della concorrenza e di ridurre il contenzioso in materia di affidamento dei contratti pubblici»“.
L’AVCP, inoltre, ritiene che l’effetto delle nuove disposizioni sia anche quello di rafforzare “il dovere di leale collaborazione tra stazione appaltante e partecipanti alla procedura di gara, già codificato dal medesimo articolo 46, al comma 1, secondo il quale le stazioni appaltanti « invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati»“.
Non manca di sottolineare, poi, l’Autorità che l’espressa comminatoria della sanzione di nullità delle clausole di esclusione che violino l’art. 46, co. 1-bis del d.lgs. n. 163 del 2006 implica l’obbligo di immediata disapplicazione da parte della Commissione di gara, “senza necessità di annullamento giurisdizionale“.
L’AVCP, infine, si sofferma anche sulla possibilità – certo non remota nella pratica – che le stazioni appaltanti si trovino davanti alla necessità di derogare alle clausole del bando-tipo, evidenziando al riguardo che le eventuali ipotesi di esclusione devono necessariamente essere “ulteriori” rispetto a quelle previste ai sensi dell’art. 46, co. 1-bis del d.lgs. n. 163 del 2006 e, soprattutto, non contrastanti con esse, in quanto altrimenti “sarebbero affette da nullità“.
La determinazione n. 4 del 2012 è suddivisa in tre parti, rispettivamente dedicate a: “Adempimenti previsti da disposizioni di legge vigenti“, “Carenza di elementi essenziali ed incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta” e “Irregolarità concernenti gli adempimenti formali di partecipazione alla gara“. All’interno di ciascuna parte sono presenti diverse sezioni dedicate ai vari profili rilevanti, con il richiamo agli orientamenti giurisprudenziali più recenti e consolidati.
Con riferimento alla parte I, si segnala, in particolare: la possibilità di ammettere la regolarizzazione delle dichiarazioni rese sul possesso dei requisiti da carattere generale quando l’errore sia riconducibile a modelli predisposti dalle stazioni appaltanti; le recenti restrizioni introdotte in relazione all’utilizzo del requisito del fatturato per la dimostrazione del possesso di capacità economica e finanziaria; l’esclusione dell’obbligo di verifica della documentazione relativa all’operatore secondo classificato, quando si tratti di MPMI (micro, piccola, media impresa), come previsto dall’art. 13, co. 4, della l. n. 180 del 2011; l’obbligo di indicazione delle quote di attività eseguita da ciascun componente di raggruppamenti temporanei e quello di corrispondenza delle quote di attività con le quote di qualificazione e di esecuzione dei lavori; la possibilità di prevedere clausole di esclusione per raggruppamenti c.d. sovrabbondanti, secondo le indicazioni fornite dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ma solo subordinatamente ad un’approfondita verifica in contraddittorio con il raggruppamento interessato; i limiti di ammissibilità delle varianti in sede di offerta.
Relativamente alla parte II, si richiama l’attenzione sull’insistito richiamo in via generale al principio del favor partecipationis e, in dettaglio a: sottoscrizione dell’offerta; ammissibilità dell’obbligo di accettazione delle condizioni di contratto; esclusione di offerte plurime, condizionate o in aumento; limiti di regolarizzazione della cauzione provvisoria; ammissibilità dell’obbligo di sopralluogo nell’appalto di lavori e, a certe condizioni, anche negli appalti di servizi e forniture.
In merito alla parte III, non emergono particolari novità rispetto ai punti di approdo della giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia di tutela della segretezza dell’offerta, forme di presentazione delle dichiarazioni sostitutive e mezzi di comunicazione.