L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 2011 interviene a dirimere il contrasto giurisprudenziale insorto in merito alle pubblicità (o meno) delle sedute in cui la commissione di gara procede all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica.
L’ordinanza di rimessione aveva puntualmente richiamato i due orientamenti invalsi: un primo indirizzo più restrittivo delimitava l’obbligo di pubblicità delle sedute alla sola fase dell’apertura dei plichi concernenti la documentazione amministrativa ed a quelle relativa all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica; un altro indirizzo estendeva il precitato obbligo di verifica pubblica anche della verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta. Nell’ordinanza di rimessione si ritenevano entrambi gli orientamenti non del tutto soddisfacenti, non risultando, il primo, coerente con i principi generali di pubblicità e trasparenza che connotano ogni forma dell’agire amministrativo e, il secondo, idoneo ad assicurare tutelare adeguatamente che non intervengano eventuali modificazioni postume del contenuto del plico contenente l’offerta tecnica.
L’Adunanza plenaria premette che la questione devoluta non attiene alle valutazione del pregio tecnico dell’offerta, essendo incontestabile che tale operazione si deve svolgersi in seduta riservata, deponendo in tal senso le norme contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006 e nel d.P.R. n.207 del 2010.
Peraltro, secondo il Consiglio di Stato non è rinvenibile alcuna specifica previsione che disciplini il momento della sola apertura delle buste relative all’offerta economica, e ciò potrebbe costituire un argomento nel senso che tale operazione potrebbe anche svolgersi in seduta riservata.
A tale conclusione osta, tuttavia, il principio di pubblicità delle gare, così come tutelato sia dal diritto comunitario, sia da quello nazionale. E, proprio, in considerazione del rilievo di tale principio e dell’importanza degli interessi tutelati attraverso l’obbligo di trasparenza e di pubblicità posto a carico dell’Amministrazione, l’Adunanza plenaria giunge a ritenere che la verifica della sola integrità esterna dei plichi contenenti le offerte tecniche non è rimedio adeguato, dal momento che in tale modo non sarebbe possibile impedire successive indebite alterazioni. Nella sentenza oggetto di segnalazione, infatti, si legge che l’apertura in seduta pubblica “come per la documentazione amministrativa e per l’offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento”.
Preme segnalare, peraltro, come l’Adunanza plenaria abbia correttamente temperato l’obbligo di effettuare in seduta pubblica l’apertura della busta contenente l’offerta tecnico così da evitare ogni possibile contrato con l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006, la cui funzione, come noto, è quella di differire (o, comunque, limitare) l’accesso agli atti di gara anche a tutela della riservatezza e sensibilità di alcuni dati tecnici contenuti nelle offerte presentate.
Nella sentenza si specifica, infatti, che “la verifica dei documenti contenuti nella busta consiste in un semplice controllo preliminare degli atti inviati, che non può eccedere la funzione … di ufficializzare la acquisizione della documentazione di cui si compone l’offerta tecnica”, e, dunque, “l’operazione non deve andare al di là del mero riscontro degli atti prodotti dall’impresa concorrente, restando esclusa ogni facoltà degli interessati presenti di prenderne visione del contenuto”. In altri termini, il Consiglio di Stato ritiene che “la garanzia di trasparenza richiesta in questa fase si considera assicurata quando la commissione, aperta la busta del singolo concorrente, abbia proceduto ad un esame della documentazione leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti, e dandone atto nel verbale della seduta”.
Per inciso, l’Adunanza plenaria si è anche soffermata sulle conseguenze dell’annullamento della gara sul contratto stipulato. Le parti appellanti avevano censurato la sentenza di primo grado rilevando che il TAR aveva dichiarato al sopravvenuta inefficacia del contratto senza aver operato alcuna valutazione comparativa di tutti gli interessi in giuoco in base agli elementi fattuali emergenti dalle circostanze, quali lo stato di avanzamento dell’esecuzione ovvero la natura tecnica della prestazione, tale da non poter essere condotta a termine da altro contraente.
A questo proposito, il Consigli di Stato ha affermato che, pur non essendo la fattispecie controversa riconducibile ad alcuna delle ipotesi di gravi violazioni, di cui all’art. 121 c.p.a., sia impossibile conservare efficacia al contratto “nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara”, secondo quanto stabilito dall’art. 122 c.p.a.