La sentenza qui segnalata consente di formulare alcune brevi considerazioni sul tema del favor partecipationis e dei limiti che incontra l’Amministrazione nel verificare l’anomalia dell’offerta.
Nella fattispecie controversa, due operatori economici partecipavano ad una gara indetta per l’affidamento di un appalto di servizi, in cui era richiesto, ai fini della dimostrazione del possesso delle capacità tecniche ed organizzative di avere realizzato un certo fatturato per prestazioni aventi oggetto analogo a quello bandito. Successivamente, la seconda classificata proponeva ricorso avanti al TAR Lombardia lamentando, tra l’altro, che l’impresa aggiudicataria non sarebbe stata in possesso del requisito del fatturato per servizi analoghi.
Il TAR accoglieva il ricorso annullava l’aggiudicazione senza nulla disporre in ordine alla pronuncia di inefficacia del contratto, all’epoca non stipulato, o in merito al risarcimento del danno, difettando una richiesta in tale senso della ricorrente.
La sentenza veniva impugnata dinanzi al Consiglio di Stato il quale, con la sentenza in commento, ha riformato la pronuncia del Giudice di primo grado.
Secondo la Sezione Quinta, la nozione di contratto ad oggetto analogo, soprattutto in fattispecie, (come quella controversa) in cui viene richiesto agli operatori di fornire una prestazione complessa che si articola in una pluralità di “sotto-prestazioni”, riconducibili a categorie merceologiche differenti, deve essere ricostruita facendo riferimento alla categoria “prevalente”, intendendosi per tale quella che assume il rilievo preponderante nella causa economico-giuridica dell’appalto di servizi. Altrimenti argomentando, si finirebbe per giungere a conclusioni insostenibili per ragioni diverse: da un lato, infatti, la perfetta coincidenza tra i servizi rilevanti ai fini della dimostrazione del possesso del requisito e quelli oggetto della gara implicherebbe una valutazione in termini di “identità” dei servizi effettuati, contrastanti con la lettera della legge e con il principio di concorrenzialità degli affidamenti; dall’altro, l’equiparazione di ogni sotto-prestazione avrebbe concretizzato il rischio di ammettere soggetti privi della necessaria capacità maturata nella prestazione principale, cui evidentemente corrisponde il maggiore interesse dell’Amministrazione a selezione un contraente privato dotato della necessaria esperienza.
Secondo il Consiglio di Stato, quanto più l’oggetto contrattuale risulta articolato e complesso, tanto più il riferimento al concetto di analogia deve intendersi in senso ampio, implicando correlativamente l’estensione del margine di apprezzamento discrezionale attribuito all’Amministrazione, chiamata a mediare tra il soddisfacimento dell’interesse pubblico alla selezione dell’operatore più specializzato ed il rispetto del principio del favor partecipationis.
Ovviamente, il giudizio sulla “analogia” delle prestazioni rispetto all’oggetto della gara è assoggettato allo scrutinio di legittimità da parte del Giudice Amministrativo, il quale potrà sindacare della ragionevolezza, coerenza e logicità delle determinazioni assunte dalla Commissione di gara.
Sempre nella descritta prospettiva di intermediazione tra l’applicazione dei requisiti soggettivi e la garanzia della massima apertura delle procedure deve intendersi l’affermazione della Sezione Quinta relativa alla possibilità per l’Amministrazione di ammettere soggetti che non abbiano presentato almeno due lettere di referenze bancarie. In questo caso, il punto di equilibrio tra i diversi interessi è costituito dall’esplicitazione della possibilità di presentare di una sola lettera di referenze già in sede di chiarimenti preliminari alla presentazione dell’offerta, accompagnata dalla precisazione che in questo caso l’offerta avrebbe dovuto contenere puntuali giustificazioni al riguardo.
Da ultimo, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima la decisione dell’Amministrazione di non procedere alla verifica dell’anomalia nonostante l’aggiudicataria avesse conseguito punteggi superiori alla soglia dei quattro quinti dei punti massimi previsti dal bando di gara.
A questo proposito, la Sezione Quinta ha osservato che trattandosi di un appalto di servizi sotto la soglia comunitaria, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetto prima dell’entrata in vigore del d.P.R. n. 207 del 2010 (che reca disposizioni ben più puntuali di quelle del Codice in tema di anomalia delle offerte negli appalti sotto soglia), la disciplina codicistica sulla verifica dell’anomalia delle offerte di cui all’art. 86 non era direttamente ed integralmente applicabile, con la conseguenza che la decisione in ordine alla verifica di anomalia “era affidata in via di principio al prudente apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione”.
In mancanza, peraltro, di un’espressa previsione in tal senso nella lex specialis, non poteva ritenersi che l’Amministrazione fosse comunque tenuta ad avviare il subprocedimento di verifica dell’anomalia, né tale obbligo potrebbe validamente desumersi dalla circostanza che era richiesto ai concorrenti di presentare la scheda relativa alla scomposizione del prezzo, in quanto tale adempimenti, anche se obiettivamente preordinato alla successiva verifica dell’anomalia, non vale ex se a trasformare in obbligatorio un approfondimento istruttorio che resta comunque rimesso all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.Cons. Stato n. 1401 del 2011