La sentenza qui segnalata riveste particolare interesse perché consente di formulare alcune considerazioni sui limiti di ammissibilità del ricorso all’avvalimento nelle procedure di gara indette ai sensi del d.lgs. n. 163 del 2006.
A questo proposito, non è inopportuno ricordare come il Legislatore nazionale ha mostrato una certa diffidenza nei confronti dell’istituto, ipotizzando che attraverso un suo utilizzo “disinvolto” si potesse sostanzialmente eludere il rispetto dei requisiti soggettivi posti nei bandi a tutela dell’affidabilità degli operatori economici ammessi alla gara. Tanto ciò è vero che l’originaria formulazione dell’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevedeva la facoltà delle Amministrazioni di limitare il ricorso all’avvalimento da parte delle imprese partecipanti “in relazione alla natura o all’importo dell’appalto” ai soli “requisiti economici o dei requisiti tecnici” ovvero di ricorrere all’avvalimento solo per “integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso“. Tale previsione è stata successivamente rimossa, a seguito dei rilievi formulati dalla Commissione Europea, ma l’identificazione dei limiti nel ricorso a tale istituto hanno continuato ad alimentare un vivace dibattito dottrinario e giurisprudenziale.
Nella fattispecie controversa era accaduto che in primo grado era stato accolto il ricorso di un’impresa che era ricorsa all’avvalimento per il soddisfacimento del requisito soggettivo relativo al possesso della certificazione di qualità richiesta dalla lex specialis, successivamente esclusa dalla gara. L’Amministrazione aveva motivato tale provvedimento affermando che la produzione del contratto di avvalimento stipulato con altro soggetto in possesso del requisito richiesto non sarebbe stato idoneo allo scopo in quanto “la certificazione di qualità è requisito soggettivo e quindi non cedibile“. A sostegno di tale conclusione il TAR rinviava al parere dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 170 del 20 ottobre 2010.
Il Consiglio di Stato, nel confermare la sentenza di primo grado, ha però sviluppato ulteriori argomenti utili a precisare i confini del ricorso allo strumento dell’avvalimento.
In particolare, la Sezione III ha correttamente rilevato come l’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 “non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale” e, ciò, perché la ratio di tale istituto è quella di “incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti” ed è proprio per tale ragione che si ritiene non persuasivo “l’indirizzo interpretativo espresso dall’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici (peraltro, sulla base di una motivazione piuttosto sintetica e ancora non consolidato), che ha affermato l’esistenza di un divieto assoluto e inderogabile di ricorrere all’avvalimento, per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di «qualit໓.
Aggiunge il Collegio che il ricorso all’avvalimento non può nemmeno prescindere da una verifica in concreto in merito alla “effettiva disponibilità di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all’intera organizzazione dell’impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attività“. Ovviamente, l’onere relativo incombe sull’impresa partecipante alla gara, la quale dove dimostrare che “l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a «prestare» il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).
Nella fattispecie controversa, tuttavia, il contratto di avvalimento era assolutamente generico, limitandosi a prevedere la disponibilità da parte dell’impresa ausiliaria della certificazione richiesta, accompagnata dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, senza alcuna ulteriore illustrazioni dei modi e dei termini in cui l’impresa partecipante si sarebbe potuta “avvalere” dei mezzi e degli strumenti posseduti dall’impresa ausiliaria e che gli erano valsi il riconoscimento della certificazione richiesta dalla lex specialis.
In sintesi, con la sentenza qui segnalata il Consiglio di Stato sembra prospettare la possibilità di giungere ad un’interpretazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 per così dire “intermedia”, in virtù della quale “l’avvalimento è ammesso solo in presenza della dimostrazione di una disponibilità concreta degli elementi oggettivi connessi a tale requisito qualitativo“.