Ordine di esame dei ricorsi principale ed incidentali nelle procedure di gara
(Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 18 gennaio 2011, n. 351)
a cura di Filippo Degni
L’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato qui segnalata appare di notevole interesse, in quanto la questione devoluta al supremo Consesso della Giustizia Amministrativa era già stata recentemente risolta con la precedente pronuncia 10 novembre 2008, n. 11, in cui era stata accolto l’orientamento secondo cui sussiste in capo ad ogni impresa partecipante ad una procedura un interesse (non solo all’aggiudicazione del contratto ma anche) alla rinnovazione della gara.
La tesi fatta propria dall’Adunanza Plenaria nel 2008 valorizzava il concetto di interesse strumentale al ricorso, in rapporto con il principio di imparzialità del giudice e parità delle parti: la combinazione di tali fattori consentiva, quindi, una deroga all’ordinaria regola sull’ordine di trattazione delle questioni dedotte in giudizio. Si era ritenuto, infatti, che nelle fattispecie in cui entrambe le imprese ammesse alla gara avessero contestato l’ammissione della controinteressata (principale ed incidentale), le scelte del giudice relative all’ordine di trattazione dei ricorsi non potesse assumere un’importanza decisiva ai fini della decisione della controversia: in effetti, applicando i canoni ordinari, qualora venisse accertata la fondatezza del ricorso incidentale – esaminato prima – risulterebbe precluso l’esame del ricorso principale e viceversa, in quanto la fondatezza del ricorso principale – esaminato prima – priverebbe d’interesse la controinteressata a far valere le censure articolate in via incidentale.
Come noto, la possibile contrapposizione era stata risolta facendo appunto ricorso alla figura dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, argomentando che, a prescindere dalla fondatezza della censura esaminata per prima, entrambe le imprese sarebbero comunque titolari di un interesse, per così dire, “minore” all’indizione di un’ulteriore procedura ad evidenza pubblica susseguente all’annullamento di quella contestata.
A poco più di due anni dalla pronuncia sinteticamente richiamata, tuttavia, la Sezione Sesta ha avvertito l’esigenza di interessare nuovamente l’Adunanza plenaria del rapporto tra ricorso principale ed eventuali ricorsi incidentali promossi dai partecipanti alla stessa procedura di gara.
Il Collegio rimettente muove da un’osservazione di ordine pratico: nell’esaminare una controversia relativa ad una gara indetta da una stazione appaltante, in cui si erano susseguiti ricorsi (ed appelli) principali ed incidentali proposti dalle prime tre imprese classificate, la Sesta Sezione ha evidenziato come la sussistenza di un interesse strumentale in capo a tutte le imprese aveva fatto sì che la stazione appaltante non avesse ancora stipulato il contratto, in attesa di verificare il consolidarsi del contenzioso.
Prendendo spunto da tale circostanza il Collegio ha rilevato come gli effetti impliciti nell’orientamento espresso nell’Adunanza plenaria n. 11 del 2008 ha favorito, da un lato, l’incremento della litigiosità; dall’altro, non ha contribuito alla soddisfazione dell’interesse primario del concorrente all’aggiudicazione dell’appalto, rendendo anzi più difficoltosa, se non impossibile la materiale realizzazione dell’opera pubblica.
A tale preliminare osservazione, si aggiunge l’ulteriore notazione per cui l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara non sarebbe in realtà assistita da giuridica certezza, in quanto, anche nel caso di annullamento della procedura, non è detto che restino immutate le condizioni per l’esecuzione dell’opera (ivi inclusa la disponibilità delle risorse finanziarie), o che la stazione appaltante abbia ancora interesse a rinnovare il bando, ovvero che in sede di riedizione del potere il bando non preveda un oggetto o clausole differenti, ostative alla partecipazione di una delle imprese.
Le esemplificazioni avanzate dalla Sezione Sesta valgono ed evidenziare come l’interesse strumentale potrebbe ritenersi non del tutto certo e, quindi, recessivo rispetto ad un interesse pubblico attuale e concreto all’esecuzione dell’opera, nonché a quello dell’aggiudicatario ad eseguirla, sia pure in virtù di un’aggiudicazione illegittima (a tale ultimo proposito, la Sezione richiama il noto brocardo secondo il quale in pari causa turpitudinis, melior es condicio possidentis“), considerata non dissimile dallo stesso soggetto che, però, abbia potuto stipulare il contratto.
Proprio in considerazione della descritta differente consistenza degli interessi sottostanti il Collegio ha ritenuto opportuno indurre l’Adunanza plenaria a rimeditare il concetto di interesse strumentale il quale costituisce il principio cardine intorno al quale ruota la ricostruzione dell’esame delle questioni principali ed incidentali in deroga alla regola ordinaria. In particolare, osserva la Sesta Sezione come il difetto di attualità e concretezza di tale interesse sarebbe dimostrato dalla circostanza che a seguito dell’annullamento della gara la stazione appaltante non sarebbe in ogni caso obbligata a pubblicare un nuovo bando, essendo piuttosto tale decisione il frutto di una autonoma determinazione discrezionale, con l’ulteriore conseguenza che l’eventuale scelta di non rinnovare la gara non potrebbe essere oggetto di impugnazione per omessa ottemperanza alla sentenza di annullamento, così rendendo ancor più palese l’inconsistenza della posizione del titolare dell’interesse strumentale.
Non solo. Rifacendosi ad un orientamento più risalente, la Sezione ha altresì ricordato come la rinnovazione della gara finirebbe, in questi casi, offrire una nuova chance ad un soggetto di cui, però, era stata accertato l’originario difetto dei requisiti di partecipazione.
In virtù di tali considerazioni, il Collegio ha prospettato come più corretto e più rispondente alla reale portata degli interessi in gioco affermare la regola della necessaria precedenza dell’esame del ricorso incidentale e dedurne senz’altro, ove si accerti la sua fondatezza, l’inammissibilità per carenza di interesse di quello principale.
L’effetto paralizzante dell’accoglimento del ricorso incidentale, peraltro, non inciderebbe, secondo la Sezione Sesta, sulla posizione della c.d. “impresa di settore” che impugni l’esito della gara non preceduta dalla pubblicazione del bando: in questa diversa ipotesi, infatti, è la stessa violazione delle regole dell’evidenza pubblica a concretizzare un’obiettiva ed attuale lesione dell’interesse al rispetto della concorrenza, di per sé meritevole di tutela a prescindere dall’avvio di una successiva e – anche in questo caso – eventuale corretta procedura di scelta del contraente. Per inciso, il Collegio invita l’Adunanza plenaria a prendere posizione anche con riferimento alla legittimazione dell’impresa di settore al ricorso subordinatamente alla previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in relazione alla procedura oggetto di contestazione.
Molto opportunamente, il Collegio rimettente ha precisato come la questione sollevata non possa ritenersi intaccata dalla successiva approvazione del Codice del Processo Amministrativo (c.p.a.). E, in effetti, l’art. 42, co. 1, c.p.a., tenendo conto anche della pregressa elaborazione della giurisprudenza, ricollega la dipendenza dell’esame della questione incidentale non già alla domanda e dunque al ricorso incidentale, ma all’interesse, sicché può continuare ad ammettersi l’esame prioritario del ricorso incidentale rispetto a quello principale, qualora abbia pregiudizialità logica.
Da ultimo, si segnala anche come nell’ordinanza di rimessione la Sezione Sesta abbia invitato l’Adunanza plenaria a rivedere il proprio orientamento in materia di impugnazione del bando di gara da parte dell’impresa che abbia partecipato alla procedura.
Pur riconoscendo come la questione non assume diretta rilevanza nella fattispecie controversa, il Collegio ha ritenuto opportuno devolvere all’Adunanza plenaria anche tale quesito, in quanto l’impugnazione del bando nella pratica accade spesso che il ricorso principale sia volto a contestare proprio il bando. In queste ipotesi la stessa Sezione Sesta riconosce la possibilità di giungere ad un temperamento del prospettato orientamento nel senso di qualificare come prioritario il ricorso incidentale.
Al riguardo, il Collegio mostra la sua perplessità in ordine alla distinzione tra clausole del bando immediatamente esclusive o meno, stante la loro comune lesività nei confronti del concorrente. Addirittura, la Sezione Sesta arriva a ritenere, in contrasto con l’orientamento maggioritario della giurisprudenza, che la presentazione della domanda di partecipazione alla gara inciderebbe sulla legittimazione alla successiva impugnazione del bando. Tale conclusione viene ricollegata al necessario rispetto del principio di buona fede, applicabile anche nelle trattative precontrattuali, in conseguenza del quale si richiede al soggetto interessato di attivarsi immediatamente, senza attendere l’esito della gara e, solo in caso di mancata aggiudicazione, contestare il vizio della lex specialis. A corollario di tale principio si porrebbe l’ulteriore precisazione per cui il riconoscimento della legittimazione al ricorso contro il bando da parte delle “imprese di settore” è da intendersi subordinato alla dimostrazione del possesso dei necessari requisiti di partecipazione.