(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 3 febbraio 2011, n. 782)
a cura di Filippo Degni
Le sentenza in oggetto offre lo spunto per alcune riflessioni sulla portata precettiva dell’obbligo per gli operatori economici di dichiarare in sede di presentazione dell’offerta tutte le condanne eventualmente riportate nonché sulla (in)sussistenza di un margine di valutazione discrezionale in capo alla stazione appaltante circa l’invio della segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP).
La controversia decisa dalla Sezione VI verteva sull’impugnazione delle sentenze del TAR Puglia – Lecce di rigetto dei i ricorsi con i quali la stazione appaltante aveva disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di un appalto ed il conseguente inserimento nel casellario informatico della relativa segnalazione disposto dall’AVCP.
In punto di fatto va osservato che il provvedimento di revoca della aggiudicazione provvisoria era fondato sulla circostanza che l’operatore economico aveva fornito delle dichiarazioni non veritiere in merito al possesso dei requisiti soggettivi di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, con particola riferimento all’irrogazione di una sentenza di condanna in sede penale per abusiva occupazione di suolo demaniale pronunciata a carico dell’amministratore legale rappresentante, nonché di una ulteriore sentenza di applicazione della pena su richiesta per uso di atto falso e ricettazione continuata a carico del direttore generale.
Dopo l’esclusione, la stazione appaltante aveva segnalato il fatto all’AVCP che, a sua volta, aveva disposto casellario informatico l’annotazione della revoca dell’aggiudicazione.
Il TAR adito dall’operatore economico per ottenere l’annullamento di tali provvedimenti aveva rigettato i ricorsi affermando, anzitutto, che non sussisterebbe alcun margine discrezionale per l’operatore economico relativamente alla fattispecie di dichiarazioni false o incomplete, non complete e veritiere
Il Consiglio di Stato, nel confermare l’orientamento espresso dal Giudice di primo grado, ha ulteriormente esplicitato la ratio sottesa all’onere di dichiarazione posto a carico degli operatori economici ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.
In particolare, la Sezione ha ben posto in rilievo come le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti spettano alla stazione appaltante esclusivamente alla stazione appaltante e, ciò, perché le eventuali pronunce di condanna possono riflettersi sulla moralità professionale dell’impresa, ossia sulla sua affidabilità. In altri termini, la dichiarazione richiesta è strumentale all’esercizio del controllo prognostico della stazione appaltante sulla professionalità dell’operatore economico che potrebbe essere prescelto per l’esecuzione del contratto, così da limitare il più possibile eventuali rischi di inadempimento e/o risoluzione anticipata del rapporto, da cui deriverebbe non solo un ovvio pregiudizio patrimoniale, ma anche una più generalizzata lesione degli interessi pubblici coinvolti nell’esecuzione dei lavori, del servizio o della fornitura.
In questa prospettiva, appare del tutto corretto e ragionevole configurare in capo a ciascun concorrente il preciso obbligo di indicazione di tutte le eventuali condanne riportate, senza poter operare alcuna “selezione” fondata sulla pretesa irrilevanza della condanna rispetto allo specifico contratto posto a base di gara (cfr. in termini, Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 740).
L’obbligo di dichiarazione, peraltro, in quanto espressione di una norma di rilievo generale ed in considerazione della rilevanza dell’interesse tutelato, non necessita di un apposito ed espresso recepimento nella lex specialis: la Sezione, rifacendosi all’orientamento pacifico della giurisprudenza in materia di prestazione obbligatoria della cauzione provvisoria e dell’impegno a rilasciare la garanzia, ai sensi dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, ritiene che il bando e/o il disciplinare di gara debbano ritenersi integrati ope legis da una clausola che impone tale obbligo di dichiarazione.
Per completezza, merita di essere segnalato come il Consiglio di Stato ritenga che l’omissione, o la non veridicità, della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, con particolare riferimento all’insussistenza di una delle condizioni ostative previste dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, a prescindere dall’impedire alla stazione appaltante una completa valutazione sull’affidabilità del concorrente, rileva anche sotto il profilo dell’esclusione a priori di quel nesso fiduciario che è tipica del contratto di appalto (l’essenzialità di tale aspetto, peraltro, trova conferma nella circostanza che l’elemento dell’intuitus personae caratterizza sia l’appalto di diritto privato sia quello di diritto amministrativo).
Il Consiglio di Stato si è altresì soffermato sulle conseguenze derivanti dall’accertamento della falsità e/o incompletezza delle dichiarazioni rese dall’offerente in sede di gara e, in particolare, sulla configurabilità di un vero e proprio obbligo di segnalazione.
A questo proposito, la Sezione VI ha precisato come la segnalazione all’AVCP è da considerasi quale atto dovuto ogniqualvolta sia stata verificata la non conformità (per falsità o incompletezza) delle dichiarazioni rilasciate secondo le norme vigenti in materia in materia di autocertificazione.
Tale obbligo viene fatto pacificamente discendere dal combinato disposto delle determinazioni dell’AVCP n. 1 del 10 gennaio 2008 e n. 5 del 21 maggio 2009.