Determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture 22 dicembre 2010 n. 10 (in G.U. n. 4 del 7 gennaio 2011)
a cura di Filippo Degni
La determinazione n. 10 del 2010 dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (di seguito “AVCP”) costituisce il punto di arrivo dell’articolato processo di “aggiustamento” seguito dal Legislatore e dalla stessa Autorità nel definire l’effettiva portata ed operatività della disposizioni concernenti la tracciabilità dei flussi finanziari relativi a contratti pubblici di lavori, forniture e servizi, al fine di prevenire infiltrazioni criminali.
In questo senso, nella premessa della determinazione, l’AVCP precisa come tale provvedimento faccia seguito, da un lato, alla determinazione n. 8 del 18 novembre 2010; dall’altro, alla conversione con l. dicembre 2010, n. 217 del d.l. 12 novembre 2010, n. 187, di modifica della l. 13 agosto 2010, n. 136.
La prima (e principale) modifica medio tempore intervenuta è quella attinente all’applicabilità delle norme sugli obblighi di tracciabilità anche per i contratti sottoscritti prima del 7 settembre 2010: come si ricorderà, l’art. 6, comma 2 del d.l. n. 187/2010, come modificato dalla l. n. 217/2010, prescrive che anche tali contratti siano adeguati alle norme sulla tracciabilità entro centottanta giorni “dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.
Facendo proprio il suggerimento formulato dall’AVCP, la norma appena richiamata dispone che tali contratti “si intendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilità previste dai commi 8 e 9 del citato art. 3 della legge n. 136 del 2010 e successive modificazioni”, ai sensi dell’art. 1374 del codice civile. In altri termini, qualora alla scadenza del periodo transitorio le parti non abbiano proceduto ad adeguare i contratti su base volontaria, detti contratti saranno automaticamente integrati senza necessità di sottoscrivere atti negoziali supplementari e/o integrativi. Il rinvio all’istituto dell’inserzione automatica delle clausole nel contratto consente così di risolvere in radice le possibili questioni legate all’applicazione ai contratti già in essere del meccanismo sanzionatorio della nullità assoluta ai sensi di quanto disposto in via generale dall’art. 6, co. 8, della l. n. 136 del 2010. Resta fermo l’invito rivolto dall’AVCP alle stazioni appaltanti di comunicare agli operatori economici l’avvenuta integrazione automatica del contratto principale e dei contratti da esso derivati, procedendo contestualmente alla trasmissione del CIG, qualora non fosse stato già indicato.
Quanto alla sfera di applicazione delle disposizioni in materia di tracciabilità dei flussi, si sottolinea l’importanza centrale che assume, nell’economia delle norme, il concetto di appalto, ossia del contratto che, ai sensi dell’art. 1655 c.c. è “il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”, e che, secondo il d.lgs. n. 163 del 2006, è “il contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal codice stesso”.
Con il che si deduce come ai fini dell’applicazione delle norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari non assume alcun rilievo la circostanza che il contrato sia stato stipulato previo espletamento o meno di una procedura di gara ed indipendentemente dal valore posto a base della procedura.
Sotto il profilo soggettivo, poi, si ritiene che le norme siano applicabili anche ai contratti stipulati dai concessionari di lavori pubblici e di servizi, dal momento che la normativa comunitaria ed il d.lgs. n. 163 del 2006 definiscono la concessione nei termini di un “contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, … che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico … ad eccezione del fatto che il corrispettivo .. consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera (o i servizi) o in tale diritto accompagnato da un prezzo…”. Ne segue che la normativa sulla tracciabilità non si applica solo ai contratti di concessione e di appalto posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori ma anche a quelli conclusi dai soggetti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di lavori, servizi e forniture riconducibili alla disciplina del Codice dei contratti.
E’ stato escluso, invece, l’obbligo di tracciabilità per il trasferimento di fondi da parte delle amministrazioni dello Stato in favore di soggetti pubblici (anche in forma societaria) per la copertura di costi relativi all’attività espletate in funzione del ruolo istituzionale da essi ricoperto ex lege.
Sono inclusi, invece, i flussi finanziari derivanti dai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell’ambito dei settori «speciali» individuati dalla direttiva 2004/17/CE e dal Codice, parte III, mentre sono da ritenersi esclusi i contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali attività, a meno che non si tratti di prestazioni rese in relazione ad attività sottratte successivamente, in base ad una decisione della Commissione europea, al campo di applicazione della direttiva 2004/17/CE e del Codice in quanto “direttamente esposti alla concorrenza” ai sensi dell’art. 219 del d.lgs. n. 163 del 2006, come recentemente accaduto nel caso dei contratti destinati all’attività di generazione di energia elettrica per la «Zona Nord» di cui alla Decisione della Commissione 2010/403/UE del 14 luglio 2010 recepita con decreto 5 agosto 2010 della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento politiche comunitarie.
Al fine di evitare elusioni della normativa sulla tracciabilità, quest’ultima trova altresì applicazione ai flussi finanziari relativi a contratti di appalto affidati direttamente da un ente aggiudicatore o da un concessionario di lavori pubblici ad imprese collegate, ai sensi, rispettivamente, degli articoli 218 e 149 del Codice dei contratti.
Nella determinazione n. 10 del 2010 è stato altresì precisato come la normativa sulla tracciabilità trova applicazione anche con riferimenti ai c.d. “contratti esclusi”, nella misura in cui tali negozi siano riconducibili alla fattispecie dell’appalto. Analogamente, sono assoggettati alla disciplina sulla tracciabilità gli appalti di servizi compresi nell’allegato II B. Vengono ricondotti alla sfera di applicazione delle norme anche i contratti di appalto di servizi finanziari ed i contratti di ricerca e sviluppo.
Non si estendono gli obblighi di tracciabilità ai contratti di lavoro conclusi dalle stazioni appaltanti con i propri dipendenti ed alle figure agli stessi assimilabili, come pure sono esclusi i contratti aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni, nonché quelli aventi ad oggetto i servizi di arbitrato e conciliazione.
Molto opportunamente, l’AVCP ha precisato che gli obblighi di tracciabilità non si applicano nelle ipotesi esecuzione di prestazioni di lavori o prestazione di servizi e forniture in economia tramite amministrazione diretta ex art. 125, comma 3, del Codice dei contratti. Nello stesso senso, sono escluse dall’ambito di applicazione della l. n. 136/2010 anche i trasferimenti a favore delle società c.d. in house providing non potendosi configurare l’elemento costitutivo del contratto d’appalto della terzietà della figura dell’appaltatore rispetto al committente. Per converso, qualora si tratti di una società mista alla quale sia stato affidato il servizio nella stessa procedura con la quale è stato individuato il socio privato è soggetta alla tracciabilità.
Si ribadisce, inoltre, la possibilità di utilizzare il fondo economale senza incorrere in violazioni delle disposizioni in materia di tracciabilità dei flussi, e fatto sempre salvo il rispetto della normativa vigente. In particolare, le spese ammissibili devono essere predeterminate dall’amministrazione mediante l’introduzione di un elenco dettagliato all’interno di un proprio regolamento di contabilità ed amministrazione. Ovviamente, non deve trattarsi di spese effettuate a fronte di contratti d’appalto secondo quanto già specificato; la corretta qualificazione della singola operazione, da effettuarsi a seconda delle specificità del caso concreto ed alla luce degli ordinari criteri interpretativi, rientra nella responsabilità della stazione appaltante procedente.
Non si ritengono soggetti agli obblighi di tracciabilità gli incarichi di collaborazione ex art. 7, co. 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, in quanto si tratta in buona sostanza di contratti d’opera, disciplinati dall’art. 2222 c.c.: secondo la definizione che ne è stata fatta dalla Corte dei Conti (cfr. Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 14 gennaio 2009, n. 7) la cifra caratteristica di tali rapporti è costituita dalla temporaneità dell’attività resa, dalla natura altamente qualificata della prestazione direttamente ricollegata al perseguimento di fini istituzionali dell’ente in relazione ad obiettivi e progetti specifici.
L’AVCP, in ragione della contiguità di tali fattispecie contrattuali con quella dell’appalto di servizi, raccomanda alle stazioni appaltanti di porre particolare attenzione nell’operare la distinzione tra contratto di lavoro autonomo e il contratto di appalto di servizi.
La normativa sulla tracciabilità si applica anche ai movimenti finanziari relativi ai crediti ceduti, quindi tra stazione appaltante e cessionario, il quale deve conseguentemente utilizzare un conto corrente dedicato, così da non vanificare la ratio sottesa alla norma sulla tracciabilità dei flussi, nonché in considerazione dell’elevata diffusione di tale istituto.
In questa stessa prospettiva si prevede che anche i flussi finanziari tra soggetti facenti parte della stessa filiera debbano risultare tracciabili tramite il CIG/CUP e l’utilizzo di conti bancari/postali dedicati. Nel caso in cui siano utilizzati sistemi di tesoreria accentrata – c.d. cash pooling – l’obbligo posto dalla legge si considera assolto con riferimento alle registrazioni dei pagamenti effettuate sui conti delle singole società.
L’AVCP precisa, infine, che la legge di conversione ha modificato l’art. 3, co. 3, secondo periodo, della l. n. 136 del 2010, elevando a 1.500,00 Euro l’importo massimo delle spese giornaliere relative agli interventi connessi con lavori, servizi o forniture pubblici, per far fronte ai quali è consentito avvalersi di sistemi di pagamento diversi dal bonifico bancario o postale, mantenendo fermo il divieto di impiego del contante e l’obbligo di documentazione della spesa.