Le ordinanze n. 6594 e n. 6596, rese dalle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione in data 23 marzo 2011, affermano un identico principio, in base al quale la competenza a giudicare della richiesta di risarcimento per lesione del legittimo affidamento, da parte di un soggetto che si è visto annullare un atto amministrativo illegittimo, spetta al giudice ordinario e non a quello amministrativo.
L’art. 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, dispone che “il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione informa specifica, il risarcimento del danno ingiusto.”
Nelle sentenze n. 292 del 2000 e n. 281 del 2004, la Corte Costituzionale ha chiarito che con tale disposizione il legislatore ha inteso rendere piena ed effettiva tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione: in questo modo, infatti, al giudice amministrativo spetterà non solo il giudizio di legittimità sull’azione amministrativa, ma anche quella della cd. riparazione per equivalente, nella quale il medesimo giudice potrà disporre il conseguente risarcimento del danno, senza che il soggetto interessato sia costretto a rivolgersi al giudice ordinario, senza con ciò introdurre una nuova materia, ma semplicemente un profilo di ulteriore tutela accanto alla consueta fase demolitoria. Condizione, tuttavia, perché il soggetto che ha promosso l’impugnazione dell’atto possa richiedere anche il risarcimento del danno, va rintracciata nel fatto che il danno sollevato sia conseguenza immediata e diretta dell’illegittimità dell’atto impugnato.
Tali forme di tutela variano, inoltre, a seconda della tipologia di interesse di cui il soggetto interessato è portatore: in caso di interesse pretensivo, potrà legittimamente richiedere il risarcimento del danno colui che si è visto ingiustamente negare o adottare con ritardo irragionevole il provvedimento richiesto; nel caso, invece, di interessi oppositivi, potrà legittimamente richiedere il risarcimento del danno solamente il soggetto nella cui sfera giuridica il provvedimento amministrativo è intervenuto, producendo un mutamento della relativa posizione di vantaggio.
Nell’ambito degli interessi cd. pretensivi rientra, secondo l’ord. n. 6594, la concessione edilizia, prevista dalla legge n. 10 del 1977 e ss.mm.ii., che non è tuttavia inscrivibile nella categoria delle concessioni, ma, in base a quanto sancito dalla stessa Corte Costituzionale nella sent. n. 5 del 1980, è da ricondurre a quella delle autorizzazioni: lo ius aedificandi è infatti strettamente inerente al diritto di proprietà vantato sull’area da edificare, il cui titolare è l’unico legittimato a esercitare pienamente detto diritto. La cd. concessione, come è possibile notare, non è pertanto attributiva in questo caso di nuovi diritti, ma presuppone necessarimente l’esistenza preliminare di una particolare situazione giuridica soggettiva e, pertanto, essa dovrà limitarsi ad accertare la ricorrenza delle condizioni previste dall’ordinamento per l’esercizio del diritto.
In caso di diniego ingiusto della predetta concessione edilizia, il soggetto interessato potrà legittimamente rivolgersi al giudice amministrativo al fine di ottenere uno scrutinio circa la legittimità o meno della decisione e il risarcimento del danno conseguente.
Diversa, invece, si configura la fattispecie in cui il proprietario dell’area, dopo aver ottenuto la concessione edilizia e avere intrapreso l’attività di costruzione, si vedesse colpito da annullamento d’ufficio o giurisdizionale della stessa, in seguito al rilievo dell’esistenza di uno o più profili di illegittimità.
In tal caso, il titolare del diritto di proprietà non potrà avanzare né alcuna richiesta di risarcimento, non essendo essa ammissibile in caso di annullamento di un provvedimento viziato da illegittimità; tanto meno potrà essere avanzata alcuna forma di tutela demolitoria nei confronti di un qualche atto. Il provvedimento di annullamento (d’ufficio o giurisdizionale) rileverà tuttavia quale mero comportamento degli organi che hanno provveduto al suo rilascio, integrando in tal modo, in base a quanto previsto all’art. 2043 c.c., gli estremi di un atto illecito per violazione del principio neminem laedere, imputabile alla pubblica amministrazione in virtù del principio di immedesimazione organica, dal momento che tale atto, per la sua apparente illegittimità, ha ingenerato nel suo destinatario l’incolpevole convincimento di poter legittimamente procedere alla edificazione del fondo, avendo il soggetto proprietario dell’area il diritto di fare affidamento sulla legittimità dell’atto amministrativo e sulla correttezza dell’azione amministrativa.
In tal caso, pertanto, l’unica azione esperibile da parte del soggetto leso dall’annullamento della concessione edilizia è rappresentata dalla richiesta di risarcimento per lesione del legittimo affidamento che, non essendo collegato all’impugnabilità di un atto, non può essere attratta nell’ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dovrà essere avanzata presso il giudice ordinario. In particolare, l’azione nei confronti della lesione dell’affidamento ingenerato dal provvedimento favorevole non richiede un accertamento preliminare della circa la legittimità o meno del comportamento tenuto dalla pubblica amministrazione, dal momento che, tra l’altro, tale accertamento avrebbe tutto l’interesse a contrastarlo.
Una conclusione analoga è tratta anche dall’ordinanza n. 6596 del 2011: anche in questo caso, infatti, la domanda autonoma di richiesta di risarcimento dei danni da parte di un soggetto che, dopo aver ottenuto l’aggiudicazione in una gara per l’affidamento di un pubblico servizio (in tal caso il servizio di ristorazione scolastica) si vedesse annullato da parte del TAR, su ricorso di un altro concorrente, il provvedimento di aggiudicazione in quanto illegittimo, intenda sollevare la lesione del legittimo affidamento ingenerato da detto provvedimento, rientrerebbe nella giurisdizione del giudice ordinario. Anche in tal caso, infatti, non sarebbe necessario dedurre preliminarmente l’illegittimità del provvedimento amministrativo che, semmai, l’attore avrebbe tutto interesse a contrastare.
Le parti in causa non invocano pertanto l’esercizio di un potere in modo illegittimo, tuttavia la colpa che connota un comportamento consistito nella emissione di atti favorevoli, conseguentemente ritirati in virtù di una pronuncia giudiziale o in autotutela e che hanno creato affidamento nella loro legittimità e avviato una successiva condotta pratica rappresentata dall’attività di edificazione che è stato necessario arrestare o nel sostenimento delle spese al fine di onorare il contratto di supposta durata quadriennale.
La competenza del giudice ordinario in riferimento a ricorsi volti a ottenere un risarcimento del danno per lesione del legittimo affidamento prescinde pertanto dalla natura pubblicistica o privatistica del soggetto che realizza tale violazione.