La quinta sezione del Consiglio di Stato ha respinto i ricorsi avanzati da Depfa Bank e da Dexia Crediop contro la sentenza del Tar della Toscana, sez. I, n. 6579 dell’11 novembre 2010.
Tale pronuncia aveva affermato la legittimità dell’operato dell’amministrazione locale che, avendo appurato, sulla scorta di apposita relazione elaborata da una società specializzata, che gli swap sottoscritti avevano un valore negativo a carico della Provincia (realizzando un ingiustificato squilibrio fra le posizioni contrattuali dei contraenti), aveva annullato in autotutela le delibere di affidamento dell’operazione di ristrutturazione del proprio debito, nella parte relativa all’operazione in strumenti finanziari derivati, sussistendo una effettiva violazione dell’art. 41, comma 2, della legge 28 dicembre 2001, n. 448. Tuttavia, secondo il Tar, i provvedimenti impugnati non potevano comportare la caducazione automatica del contratto già stipulato, a tal fine essendo necessaria un’apposita pronuncia del giudice ordinario competente a conoscere dell’esecuzione del contratto. Ciò rendeva fondato il terzo motivo di censura sollevato dalle società ricorrenti e rendeva inammissibile la domanda risarcitoria proposta.
Il Consiglio di Stato, che ha confermato la legittimità dell’esercizio del potere di annullamento da parte della Provincia di Pisa, ha tuttavia rilevato (richiamando C.d.S., sez. V, 14 gennaio 2011 n. 11) per quanto riguarda il legame tra atto amministrativo e contratto, che “…in virtù della stretta consequenzialità tra l’aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l’annullamento giurisdizionale ovvero l’annullamento a seguito di autotutela della procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti”. Ne consegue, e in ciò la pronuncia si è discostata dalla sentenza impugnata, l’attribuzione al giudice amministrativo delle relative controversie. Per la deliberazione del motivo di gravame, che presuppone la valutazione della fattispecie controversia (operazione di ristrutturazione del debito, contratto di derivati finanziari e suoi effetti) secondo criteri propri della scienza economico – finanziaria, il consiglio di Stato ha ritenuto indispensabile disporre apposita consulenza tecnica.
I giudici di Palazzo Spada hanno conseguentemente precisato che non può configurarsi nel caso di specie alcuna deroga alla giurisdizione italiana, mancandone evidentemente il presupposto fondamentale, costituito dal fatto la clausola di deroga abbia ad oggetto diritti disponibili. Non sussiste quindi alcuna questione di litispendenza internazionale per aver Dexia e Depfa promosso un giudizio dinnanzi all’Alta Corte Commerciale di Londra in quanto la clausola contrattuale sulla giurisdizione viene definita dal Consiglio di Stato come “irrilenvante”.