PUBBLICITÀ E TRASPARENZA DELLE OPERAZIONI DI GARA: LA SEZIONE QUINTA RIMETTE LA QUESTIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA

Cons. Stato; ord. n. 2987 del 2011A breve distanza di tempo, la questione relativa alla pubblicità delle sedute di gara nelle procedure ad evidenza pubblica torna d’attualità, per effetto della pronuncia da parte della Sezione Quinta del Consiglio di Stato dell’ordinanza n. 2987 del 17 maggio 2011, qui segnalata.
Un’impresa che aveva partecipato ad una procedura per l’affidamento di un appalto relativo ad impianti di preselezione e bio-stabilizzazione a servizio del sistema di smaltimento di rifiuti solidi urbani aveva impugnato gli atti del procedimento prospettando, fra l’altro, la violazione degli obblighi generali di trasparenza che gravano sull’Amministrazione, derivante dall’omessa pubblicità della seduta in cui la Commissione aveva proceduto all’apertura delle buste contenenti gli elementi costitutivi dell’offerta tecnica, al fine di verificarne la completezza della documentazione.
Il TAR Sardegna – Cagliari, Sez. I, con sentenza n. 2299 del 2010 accoglieva tale censura affermando che il criterio della pubblicità delle sedute, nel corso delle quali la Commissione procede ai necessari adempimenti preordinati alla verifica della regolarità della documentazione richiesta dal lex specialis, è indefettibile, in quanto espressione, sia pure indiretta, del principio d’imparzialità di rilevanza costituzionale, posto a presidio degli interessi, sia pubblici, sia privati, alla possibilità di verificare la correttezza dell’attività amministrativa ad evidenza pubblica.
In questa prospettiva, il TAR riteneva che l’obbligo di pubblicità delle sedute di gara si dovesse estendere anche alla fase di valutazione delle offerte tecniche, limitatamente alla fase di apertura delle buste, con la conseguenza che il mancato rispetto di tale norma principio aveva inevitabilmente inficiato la legittimità della procedura.
Negli appelli promossi avverso tale sentenza, le parti soccombenti in primo grado contestavano la correttezza della motivazione resa sul punto richiamando i precedenti giurisprudenziali, anche del Consiglio di Stato, secondo il quale non sarebbe necessaria (e, anzi sarebbe preclusa) la possibilità di procedere in seduta pubblica all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica.
La Sezione Quinta, nell’ordinanza di rimessione oggetto di segnalazione ricostruisce sinteticamente i due diversi indirizzi invalsi in materia, rilevando come sussiste un primo orientamento, più radicale, in virtù del quale l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarderebbe esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche (cfr. Sezione Quinta, 13 ottobre 2010 n. 7470; 16 agosto 2010 n. 5722; 13 luglio 2010 n. 4520; 14 ottobre 2009 n. 6311; 4 marzo 2008 n. 901; 10 gennaio 2007 n. 45; Sez. Quarta, 5 aprile 2003 n. 1787).
Nell’ordinanza di rimessione si richiama anche il secondo indirizzo giurisprudenziale, minoritario, a tenore del quale l’obbligo di pubblicità deve intendersi esteso anche agli adempimenti relativi alla verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa sia che si tratti di documentazione in materia di offerta tecnica (cfr. Sezione Quinta, 23 novembre 2010 n. 8155; 28 ottobre 2008 n. 5386; Sezione Sesta, 22 aprile 2008 n. 1856; Sezione Quarta, 18 ottobre 2007 n. 5217).
La Sezione rimettente non sembra propendere per uno dei due orientamenti in particolare, preoccupandosi piuttosto di mettere in evidenza i limiti connessi ad entrambi gli indirizzi appena richiamati.
Ed invero, quanto al primo orientamento, tendente a restringere la portata applicativa dell’obbligo di pubblicità delle sedute, osserva il Consiglio di Stato come “la necessità che la fase di valutazione delle offerte tecniche si svolga in seduta riservata non implica affatto che anche la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, attività materiale logicamente distinta ed in pratica agevolmente separabile da quella – necessariamente riservata – di valutazione, si svolga in seduta riservata, e quindi in deroga ai princìpi di trasparenza e di pubblicità”. Conseguentemente, la Sezione conclude sul punto non ravvisando “ragioni ostative a che le commissioni di gara procedano all’apertura delle buste in seduta pubblica, per poi procedere in seduta riservata alla valutazione delle relative offerte tecniche”.
Con riferimento al secondo orientamento, volto a dilatare l’obbligo di pubblicità delle sedute di gara, le perplessità manifestate attengono piuttosto alla constatazione che, di regola, “la mera constatazione dell’integrità delle buste, infatti, non soddisfa che in modo parziale le esigenze di trasparenza e pubblicità: essa non consente, infatti, ai concorrenti presenti di prendere contezza dei documenti recanti le offerte tecniche, così come avviene per i documenti amministrativi e per le offerte economiche”. In altri termini, un’indagine relativa al solo dato esteriore della busta contenente l’offerta tecnica, non accompagnata da una “ricognizione pubblica del contenuto documentale delle offerte”, non costituirebbe sufficiente ed adeguata garanzia rispetto al “pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti”.
E’ interessante notare, peraltro, come la Sezione Quinta abbia espressamente respinto l’argomento difensivo contrario alla tesi dell’estensione dell’obbligo di pubblicità delle sedute, fondato sul dettato dell’art. 13, co. 2, lett. c) e co. 3, del d.lgs. n. 163 del 2006. Come noto tali disposizioni prevedono il differimento del diritto d’accesso agli atti delle procedure di gara concernenti anche i verbali della gara.
A tal proposito, il Collegio ha affermato come tale differimento debba intendersi come riferito alle sole ipotesi di “accesso esoprocedimentale (art. 22, legge n. 241/1990)”, ossia proposto da soggetto che non abbia partecipato alla gara, e non anche in quelle di ” accesso endoprocedimentale (art. 10, legge n. 241/1990, e s.m.i.)”, ossia proposto su istanza di altro operatore economico partecipante alla procedura.